Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 25 августа 2011 г. N 08АП-5278/11

город Омск

25 августа 2011 г.

Дело N А81-1917/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 18 августа 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 августа 2011 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Золотовой Л.А.,

судей Сидоренко О.А., Шиндлер Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Копосовой О.Ф.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-5278/2011) общества с ограниченной ответственностью "Апрель" на решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 10.06.2011 по делу N А81-1917/2011 (судья Сеитов Э.М.), принятое по заявлению Отдела внутренних дел по г. Салехард о привлечении к административной ответственности общества с ограниченной ответственностью "Апрель" (ОГРН: 1068901011332) по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "Апрель" - директор Рахимов М.Ф. лично (паспорт, протокол N 1 общего собрания участников от 21.06.2010);

от Отдела внутренних дел по г. Салехард - не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом.

установил:

Отдел внутренних дел по г. Салехард (далее по тексту - ОВД, заявитель) обратился в Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа с заявлением о привлечении к административной ответственности общества с ограниченной ответственностью "Апрель" (далее по тексту - ООО "Апрель", общество) предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее по тексту - КоАП РФ, Кодекс).

Решением от 10.06.2011 по делу N А81-1917/2011 требования административного органа были удовлетворены, Общество привлечено к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, назначено наказание в виде штрафа в сумме 40 000 рублей без конфискации изъятого оборудования.

В апелляционной жалобе Общество, ссылаясь на нарушение судом норм материального права, неполное выяснение фактических обстоятельств дела, просит решение отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований административного органа.

В обоснование своей позиции податель жалобы отмечает, что суд первой инстанции не учел того, что протокол места происшествия составлен с нарушением положений статьи 164 УПК РФ; акт проверочной закупки является недостоверным доказательством по делу, поскольку указанные в нем свидетели, по утверждению подателя жалобы находились под арестом на момент проведения закупки; в материалах дела отсутствует заключение эксперта, которое могло бы подтвердить факт установки на ЭВМ, принадлежащие Обществу, программ для осуществления игорной деятельности.

Также податель жалобы отмечает, что в помещении, в котором проводилась проверка, существует помещение, арендуемое другой организацией, деятельность которой также связана с компьютерной техникой и Интернетом.

В подтверждение названного обстоятельства, податель жалобы представил апелляционному суду Договор аренды нежилого помещения от 10.01.2011, заключенный между ИП Кильян Е.Д. (арендодатель) и Волковой Е.Р.

В судебном заседании представитель Общества заявил ходатайство о допросе в качестве свидетеля Кукуровой Р.М., которая ранее была опрошена сотрудниками административного органа о фактах, касающихся совершения Обществом административного правонарушения.

В удовлетворении названного ходатайства апелляционная коллегия отказала, поскольку представитель Общества по существу не смог пояснить какими сведениями, имеющими значение для настоящего спора, обладает названное лицо.

Административный орган отзыв на апелляционную жалобу Общества не представил, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечил.

Суд апелляционной инстанции в силу части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие представителя административного органа, извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства и не заявившего ходатайства об его отложении.

Суд апелляционной инстанции, исследовав материалы дела, изучив апелляционную жалобу, выслушав представителя Общества, установил следующие обстоятельства.

Должностными лицами ОВД 06.04.2011 на основании сообщения, поступившего по телефону 05.04.2011 в дежурную часть и зарегистрированного в КУСП за N 3069, проведена проверка на предмет организации азартных игр ООО "Апрель" в интерактивном клубе "Досуговый центр", расположенном по адресу: г. Салехард, ул. Мира 17.

В ходе проверки сотрудниками ОВД выявлено, что для осуществления азартных игр в указанном помещении, обществом были установлены компьютеры, на которых имелись игровые программы, выигрыш в которых определялся случайным образом и не зависел от навыков, умений и способностей лица, принимавшего за плату участие в игре. При этом игрок рисковал проиграть денежную сумму, уплаченную оператору клуба в качестве игровой ставки и поступившую на баланс компьютерной игры.

Сотрудниками ОВД составлен протокол осмотра места происшествия, которым у общества в присутствии двух понятых изъяты 24 системных блока и 2 системных концентратора (л.д. 25-26). В ходе осмотра места происшествия производилась фиксация с помощью фотоаппарата (л.д. 28-32).

Также 06.04.2011 в ходе проверки, отобраны объяснения у директора общества и находившихся в помещении клуба лиц (л.д. 34-51).

08.04.2011 должностным лицом ОВД возбуждено дело об административном правонарушении, о чем вынесено определение N 1329.

Должностным лицом административного органа 06.05.2011 в отношении общества составлен протокол об административном правонарушении 89 ЮЛ 000008 по факту совершения административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

На основании части 3 статьи 23.1 КоАП РФ ОВД обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении общества к административной ответственности предусмотренной частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Решением от 10.06.2011 по делу N А81-1917/2011 требования административного органа были удовлетворены.

Означенное решение суда первой инстанции обжалуется в Восьмой арбитражный апелляционный суд.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции, не находит оснований для его отмены.

В соответствии с частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

В силу пункта 1 статьи 49 ГК РФ отдельными видами деятельности, перечень которых определяется законом, юридическое лицо может заниматься только на основании специального разрешения (лицензии).

В соответствии со ст. 2 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" под лицензируемым видом деятельности понимается вид деятельности, на осуществление которого на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в соответствии с настоящим Федеральным законом.

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 5 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее по тексту - Закон N 244-ФЗ) деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных этим же Законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами, и исключительно в игорных заведениях, отвечающих установленным требованиям.

Основные понятия даны в ст. 4 Закона N 244-ФЗ, согласно которой азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; пари - это азартная игра, при которой исход основанного на риске соглашения о выигрыше, заключаемого двумя или несколькими участниками пари между собой либо с организатором данного вида азартной игры, зависит от события, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет; ставка - это денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартной игры или другому участнику азартной игры и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры; выигрышем признаются денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры; игровой автомат - оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

В силу п. 5, 10, 16 ст. 4 Закона N 244-ФЗ организатором азартной игры является юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр; участник азартной игры - это физическое лицо, принимающее участие в азартной игре и заключающее основанное на риске соглашение о выигрыше с организатором азартной игры или другим участником азартной игры; игровое оборудование - устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр.

В соответствии с частью 3 ст. 5 данного Закона деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети "Интернет", а также средств связи, в том числе подвижной связи, запрещена.

Частями 1 и 2 ст. 5 Закона N 244-ФЗ предусмотрено, что деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных этим законом и другими федеральными законами, а также законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами. Деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно в игорных заведениях, соответствующих требованиям, предусмотренным перечисленными федеральными законами.

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном данным Законом (ч. 4, п. 11 ст. 4 Закона N 244-ФЗ).

Согласно ч. 2 ст. 9 названного Закона игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайский край; Приморский край; Калининградская область; Краснодарский край и Ростовская область.

Вне игорных зон действующим законодательством допускается осуществление деятельности юридическими лицами по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах. Такая деятельность в соответствии с п.п. 104 п. 1 ст. 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" подлежит лицензированию. Порядок лицензирования определен Положением о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах (утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 17 июля 2007 года N 451).

Таким образом, законодатель определил два обязательных условия осуществления предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр: первое - осуществление данной деятельности только при наличии соответствующего разрешения (лицензии); второе - осуществление данной деятельности только в определенных игорных зонах. Соответственно, осуществление предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения образует состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ. Таким образом, осуществление предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения, в том числе вне игорной зоны, а также организация азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах без лицензии образует состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административной ответственности.

Как было установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, ООО "Апрель" в интерактивном клубе "Досуговый центр", расположенном по адресу: г. Салехард, ул. Мира, д 17 осуществляло деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием игрового оборудования, без специального разрешения (лицензии).

В клубе находились компьютеры, на которых имелись игровые программы, выигрыш в которых определялся случайным образом и не зависел от навыков, умений и способностей лица, принимавшего за плату участие в игре.

Из совокупности отобранных в ходе проведенной ОВД проверки объяснений следует, что указанные компьютеры используются для осуществления различных игр загруженных в программное обеспечение ЭВМ. Для осуществления какой либо из игр, посетителю необходимо было внести денежную сумму в кассу клуба. Эквивалент внесенной суммы отображался на мониторе компьютера в виде кредитов (500 рублей = 500 кредитам, 1000 рублей = 1000 кредитам). В случае выигрыша денежные средства выдаются из кассы. В случае проигрыша, деньги посетителям не возвращались.

Таким образом, управление процессом определения выигрышной комбинации участником игры, а не работником общества, зачисление баллов в ЭВМ эквивалентных внесенной сумме, которые в последующем формируют сумму выигрыша и непосредственно влияют на его размер, а также возможность участника забрать выигрыш в любой момент, свидетельствуют о наличии признаков азартной игры.

При названных обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что должностными лицами ОВД был установлен факт проведения азартных игр в указанном помещении, соответственно в действиях ООО "Апрель" имеется состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП.

Доводы подателя жалобы о том, что протокол осмотра места происшествия составлен в нарушение статьи 164 УПК РФ, апелляционным судом не принимается, поскольку означенный процессуальный документ производился в рамках производства по делу об административном правонарушении.

Согласно части 1 статьи 27.8 КоАП РФ Осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю используемых для осуществления предпринимательской деятельности помещении, территорий и находящихся там вещей и документов производится должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях в соответствии со статьей 28.3 настоящего Кодекса.

Частью 2 названной статьи установлено, что осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов осуществляется в присутствии представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя или его представителя и двух понятых.

Из протокола осмотра от 06.04.2011 усматривается, что таковой был составлен в присутствии кассира ООО "Апрель", двух понятых и эксперта, что свидетельствует о соблюдении административным органом порядка проведения названного процессуального действия.

Доводы подателя жалобы о том, что акт проверочной закупки является недостоверным доказательством по делу, апелляционным судом не принимается во внимание в силу того, что суд первой инстанции мотивируя свое решение не ссылался на таковой как на доказательство по делу.

Общество также отмечает, что в материалах дела отсутствует заключение эксперта, которое могло бы подтвердить факт установки на принадлежащие Обществу ЭВМ, программ для осуществления игорной деятельности.

Апелляционный суд находит названное утверждение безосновательным, поскольку, представленные в материалы дела объяснения посетителей Интернет кафе, принадлежащего Обществу, позволяют придти к однозначному выводу о том, что на принадлежащие Обществу ЭВМ, были установлены программы, позволяющие осуществлять азартные игры (делать ставки, получать выигрыш и т.д.).

Также податель жалобы отмечает, что в помещении, в котором проводилась проверка, существует помещение, арендуемое другой организацией, деятельность которой также связана с компьютерной техникой и Интернетом.

В подтверждение названного обстоятельства, податель жалобы представил апелляционному суду Договор аренды нежилого помещения от 10.01.2011, заключенный между ИП Кильян Е.Д. (арендодатель) и Волковой Е.Р.

Апелляционная коллегия находит названный договор недостаточным для подтверждения означенного довода, поскольку из названного договора, без соответствующего плана, определенного сторонами договора как обязательный документ, идентифицирующий предмет договора, не представляется возможным установить то обстоятельство, что арендуемое ИП Волковой Е.Р. помещение, находящееся на втором этаже здания N 17 по ул. Мира в г. Салехарде, расположено в непосредственной близости с помещением, арендуемым ООО "Апрель".

Кроме того, утверждение подателя жалобы о том, что игорная деятельность осуществлялась в помещении, не принадлежащем Обществу, опровергается протоколом осмотра места происшествия от 06.04.2011.

Иные доводы подателя жалобы не опровергают выводов суда первой инстанции, а выражают своё несогласие с ними, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Поскольку доказательств, свидетельствующих о принятии обществом всех зависящих от него мер по соблюдению требований действующего законодательства и предотвращению правонарушения материалы дела не содержат, апелляционный суд приходит к выводу о правомерном привлечении Общества к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Суд апелляционной инстанции считает, что Обществом в данном случае не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 10.06.2011 по делу N А81-1917/2011 оставить без изменения. Апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Апрель" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано в кассационном порядке только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Председательствующий

Л.А. Золотова

Судьи

О.А. Сидоренко Н.А. Шиндлер