Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 августа 2011 г. N 09АП-18275/11

Город Москва

25 августа 2011 г.

Дело N А40-126367/10-127-718

Резолютивная часть постановления объявлена 18 августа 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 25 августа 2011 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Р.Г. Нагаева

Судей В.Я. Голобородько, С.Н. Крекотнева

при ведении протокола судебного заседания секретарем А.Н. Красиковой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной ИФНС России N 45 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 25.04.2011

по делу N А40-126367/10-127-718, принятое судьей А.Н. Нагорной

по заявлению ООО "Юниформстрой" (1027739382770; 103012, г. Москва, ул. Варварка, д. 14)

к Межрайонной ИФНС России N 45 по г. Москве (ОГРН 1047796991560; 125373, Москва г, Походный проезд, владение 3, В)

о признании недействительным решения в части,

при участии в судебном заседании:

от заявителя - генеральный директор Подлесный А.А. на основании приказа N 004/1 от 12.04.2011, Алмакаев Р.Н. по дов. от 15.12.2010, Корчуганов Ю.А. по дов. от 01.08.2011;

от заинтересованного лица - Евстратова М.С. по дов. от 15.03.2011, Мусатова Н.Н. по дов. от 15.03.2011, Шейко Д.А. по дов. от 10.08.2011.

УСТАНОВИЛ:

ООО "Юниформстрой" (далее - общество, заявитель, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Межрайонной ИФНС России N 45 по г. Москве (далее - инспекция, заинтересованное лицо, налоговый орган) о признании недействительным решения от 26.05.2010 г.. N 07-16/47 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части взыскания налога на добавленную стоимость и налога на прибыль по результатам взаимоотношений с ООО "Элистстройинвест", ООО "Монтаж ХХI", ООО "СК Застройщик", ООО "Строй-Ка", взыскания налога на прибыль по эпизодам налогообложения операций, связанных со строительством в жилом доме по адресу: г. Москва, ул. Кутузова, д. 11, корп. 4 следующих квартир: N 66, N 89, N 54, N 145, N 115, N 65, N 138, N 90, N 91, N 16, N 31, N 127, N 75, N 72, N 146, N 93, N 116, N 96, N 107, N 102, N 67, N 49, N 112, N 111, N 24, N 108, N 88, N 99, 80, N 86, N 100, N 50, N 79, N 122, N 132; соответствующих сумм пени и штрафа по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ), а также взыскания налога на имущество в сумме 5 064 926, 95 руб., пени и штрафа по налогу на имущество полностью (с учетом уточнения требований в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением суда от 25.04.2011 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым решением, заинтересованное лицо обратилось с апелляционной жалобой, в резолютивной части которой просит решение суда отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать, при этом в мотивировочной части апелляционной жалобы инспекция оспаривает решение суда в части эпизода, связанного с инвестиционными договорами заявителя по 59-ти спорным квартирам, указывая на то, что судом при принятии решения неправильно применены нормы материального права.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель инспекции подтвердил, что налоговым органом решение суда обжалуется в части.

Заявитель представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором, не соглашаясь с доводами жалобы, просит оставить решение суда без изменения, а апелляционную жалобу инспекции - без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в обжалуемой налоговым органом части в порядке ст.266, ч. 5 ст.268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив представленные в дело доказательства, заслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах и обстоятельствами дела, и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, по результатам выездной налоговой проверки, проведенной за период с 01.01.2007 г. по 31.12.2008 г., инспекцией составлен акт от 18.03.2010 N 07-15/5 и принято решение от 26.05.2010 г. N 07-16/47 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", которым заявитель привлечен к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) за неуплату налога на прибыль за 2007 г. и 2008 г., неуплату налога на добавленную стоимость (далее - НДС) за 4 квартал 2008 г. и неуплату налога на имущество за 2007 и 2008 г.г. в виде штрафов на общую сумму 7 184 834 руб., ему начислены пени в общем размере 5 410 079 руб., предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль в сумме 23 533 993 руб., по НДС в сумме 7 041 580 руб., налог на имущество в сумме 5 348 597 руб., предложено уплатить начисленные штрафы и пени, внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Не согласившись с принятым решением, заявитель оспорил его в порядке ст.ст. 100, 101.2, 139 НК РФ в вышестоящий налоговый орган - УФНС России по г. Москве, решением которого от 05.08.2010 г. N 21-19/082393 оспариваемое решение инспекции было оставлено без изменения, а апелляционная жалоба заявителя - без удовлетворения; решение инспекции признано вступившим в законную силу.

Арбитражный апелляционный суд, исследовав и оценив представленные в дело доказательства в их совокупности и взаимной связи, считает, что судом первой инстанции полно и всесторонне установлены обстоятельства по делу и им дана надлежащая правовая оценка.

Налоговый орган в апелляционной жалобе не оспаривает решение суда в части эпизодов, связанных с начислением налога на прибыль и соответствующих пеней и штрафа по операциям с ООО "Элитстройинвест", ООО "Монтаж XXI", ООО "СК Застройщик" и ООО "Строй-Ка", а также связанных с начислением НДС и соответствующих пеней и штрафа по операциям с ООО "Элитстройинвест", ООО "Монтаж XXI", ООО "СК Застройщик" и ООО "Строй-Ка".

Инспекция оспаривает решение суда в части эпизодов, связанных с начислением налога на прибыль и соответствующих пеней и штрафа по операциям, связанным со строительством 59 квартир в жилом доме по ул. Гришина (милицейский адрес - г. Москва, ул. Кутузова, д/11, корп. 4).

По данному эпизоду налоговым органом был установлен факт оформления 59 квартир в собственность инвесторов и в связи с этим сделан вывод о возможности определения финансового результата заявителя (т.е. налогооблагаемой базы) по этим квартирам, находящимся, как указано инспекцией, в собственности заявителя и реализованные им. Занижение прибыли от реализации этих квартир на сумму 51 525 832 руб. послужило основанием для привлечения налогоплательщика к ответственности.

Между тем, в материалы дела не представлены доказательства того, что спорные квартиры принадлежали заявителю на праве собственности и были реализованы им как собственником. Напротив, по условиям договоров между заявителем и первоначальными инвесторами право собственности на квартиры не передавалось от заявителя к инвестору (передача права собственности является признаком реализации в смысле п. 1 ст. 39 НК РФ), а впервые возникало у инвесторов после государственной регистрации права (ст.219 ГК РФ).

Инспекция в нарушение п. 3 постановления Пленума ВАС РФ о 12.10.2006 г. N 53 и ст. 431 ГК РФ не определил действительного экономического смысла заключенных заявителем с первичными инвесторами договоров, что привело к содержащимся в решении инспекции противоречиям в том, прибыль о реализации чего была занижена заявителем - от реализации имущества или от реализации имущественных прав.

По условиям заключенных заявителем с первичными инвесторами договоров (п. 1.1 и 1.3 договоров) предметом указанных договоров является окончание строительства и выделение участникам этой деятельности определенного количества квадратных метров общей площади в доме по окончании строительства в соответствии с внесенными инвестициями. Заявитель по условиям договоров принимал на себя обязательство по передаче каждому инвестору созданного в результате инвестиционной деятельности имущества (квартиры), а не имущественных прав (прав на квартиру), что соответствует требованиям ФЗ "Об инвестиционной деятельности в РФ, осуществляемой в форме капитальных вложений", поскольку, по сути, вложение инвестором денежных средств в создание жилого дома и последующее получение инвестором части этого дома в виде квартиры или иного помещения носит инвестиционный характер, а значит и подпадает под предмет специального правового регулирования названного закона.

В силу подп. 4 п. 2 ст. 39 НК РФ передача имущества инвестору, носящая инвестиционный характер, не признается реализацией. Предметом указанных выше договоров не являлась передача имущественных прав на квартиры; заявитель по условиям заключенных им договоров не осуществлял реализацию инвесторам какого-либо имущества (имущественных прав). Следовательно, отсутствует объект налогообложения, вмененный инспекцией заявителю. Указанный вывод подтверждается определением ВАС РФ от 30.09.2009 г. N ВАС-12575/09, согласно которому признавая недействительным решение инспекции, суды пришли к выводу, что деятельность общества по реализации инвестиционного проекта по строительству многоквартирных домов не является услугой, денежные средства, полученные от инвесторов, не являются объектом налогообложения налогом на прибыль и налогом на добавленную стоимость.

В качестве отдельного основания для признания решения инспекции в указанной части недействительным суд первой инстанции правомерно указал на ошибочность определения налоговым органом налогооблагаемой базы по налогу на прибыль, поскольку, как видно из расчета инспекции суммы доначисления налога на прибыль, налоговый орган без соответствующей нормативной основы осуществил расчет стоимости строительства квартир на основании промежуточных данных счета 08 по состоянию на момент проведения проверки, причем положил в основу решения получившийся финансовый результат, по которому промежуточная стоимость квартир оказалась меньше суммы полученных за них инвестиций, не приняв во внимание другие квартиры, по которым расходы заявителя оказались выше размера привлеченных инвестиций.

Тем самым, налоговый орган нарушил положения ст. 247, пп.2.1 п. 1 ст. 268 НК РФ, согласно которым прибыль как объект налогообложения исчисляется не по отдельным хозяйственным операциям, а в целом за налоговый период, исходя из всех операций, совершенных налогоплательщиком, как формирующих доходы, так и повлекших расходы.

В нарушение п. 2 ст. 268 НК РФ налоговый орган, не приняв во внимание отрицательный финансовый результат заявителя по 23 из 59 квартирам, не учел, что отрицательная разница между ценой приобретения (создания) имущества (имущественных прав), с учетом расходов, связанных с его реализацией, и выручки от его реализации признается убытком налогоплательщика, учитываемым для целей налогообложения.

Более того, определение финансового результата заявителя указанным выше способом не соответствует требованиям ст.ст. 248-250 НК РФ, согласно которым доход налогоплательщика определяется применительно к определенному виду деятельности, которым в рассматриваемом случае, как правильно установлено судом первой инстанции на основе инвестиционного контракта с Правительством г. Москвы N 1419 от 11.11.1999 г. и анализа целей фактической деятельности заявителя, является жилой дом (а не конкретная квартира/квартиры). При этом, как следует из решения инспекции, при определении финансового результата заявителя налоговый орган не учел остальные (помимо 59 квартир) жилые, а также нежилые помещения, входящие в состав многоквартирного дома. Принимая во внимание отсутствие подписанного между заявителем и Правительством г. Москвы акта реализации инвестиционного контракта, а также предоставленные заявителем в материалы дела доказательства, подтверждающие факт несения расходов и в 2008 г., налоговым органом не предоставлено доказательств, подтверждающих, что определенный инспекцией финансовый результат в реальности объективно является таковым для заявителя.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы налогового органа о необходимости определения доходов и расходов для целей налогообложения прибыли в том отчетном периоде, в котором выдано (принято) разрешение (решение) о вводе в эксплуатацию части жилого комплекса, не были положены в основу решения инспекции.

Между тем, указанный довод жалобы не опровергает выводов, к которым пришел суд первой инстанции и которые свидетельствуют о неправомерности привлечения заявителя к ответственности по рассматриваемому эпизоду.

Несостоятельной является ссылка инспекции на письмо Минфина РФ от 20.08.2007 г. N 03-03-06/1/578 и нормы Градостроительного кодекса РФ, предусматривающие наличие разрешения на ввод объекта строительства в эксплуатацию. Как указано в постановлении Президиума ВАС РФ от 16.11.2010 г. N ВАС-4451/10 по делу А56-21007/2008, предназначение разрешения на ввод объекта в эксплуатацию заключается в подтверждении соответствия объекта градостроительному плану земельного участка и проектной документации и выполнения строительства согласно соответствующему разрешению. Указанное разрешение не является безусловным доказательством, свидетельствующим о доведении объекта до состояния готовности. Во взаимосвязи с изложенными выводами о необходимости определения дохода налогоплательщика применительно к определенному виду деятельности (реализации многоквартирного дома как объекта инвестирования, а не отдельных квартир) выраженная в приведенном постановлении Президиума ВАС РФ правовая позиция подтверждает необходимость исследования прочих доказательств, безусловно свидетельствующих об окончании несения расходов на создание многоквартирного дома, которых налоговый орган не представил и которые были представлены заявителем, подтвердившим, тем самым, необоснованность определения налоговым органом финансового результата для заявителя.

По указанной причине необоснованна ссылка инспекции на письмо Минфина РФ от 20.08.2007 г. N 03-03-06/1/578. Кроме того, как следует из указанного письма, его рекомендуется применять к ситуациям, когда инвестиционным договором предусмотрена поэтапная сдача объектов строительства. Между тем, инвестиционным контрактом с Правительством г. Москвы N1419 от 11.11.1999 г. не предусмотрена поэтапная сдача объектов строительства. Пунктами 5.4 - 5.6 указанного инвестиционного контракта (в ред. дополнительного соглашения N1 от 23.08.2000 г.) на первом этапе реализации контракта предусмотрены разработка и согласование исходно-разрешительной документации и технико-экономического обоснования, на втором - выполнение полного объема проектных, строительно-монтажных и пусконаладочных работ, и на третьем - завершение расчетов, урегулирование претензий и оформление прав собственности.

Также суд первой инстанции принял во внимание факт игнорирования налоговым органом сумм "входного" НДС по строительным работам в размере 113 332 842,05 руб., которые отражены заявителем на счете 19.6 и отражение которых не предусмотрено на счете 08 согласно плану счетов бухгалтерского учета (приказ Минфина РФ от 31.10.2000 г. N 94н). Непринятие этих сумм НДС в ходе налоговой проверки в нарушение п.8 ст. 101 НК РФ повлекло занижение инспекцией реальных показателей указанных расходов заявителя.

По эпизоду, связанному с начислением НДС и соответствующих пеней и штрафа по операциям с ООО "Элитстройинвест", ООО "Монтаж XXI", ООО "СК Застройщик", ООО "Строй-Ка".

Основанием для привлечения заявителя к ответственности за неуплату НДС явилось, по мнению инспекции, неправомерное уменьшение заявителем суммы экономии от реализации инвестиционного проекта на стоимость субподрядных работ, выполненных указанными контрагентами заявителя.

Инспекция в апелляционной жалобе указывает, что поскольку в договорах с инвесторами можно определить вознаграждение заказчика-застройщика (заявителя), получаемые заявителем по договорам долевого участия в строительстве суммы должны включаться в налоговую базу по НДС как авансовые платежи, полученные в счет предстоящего выполнения работ. Кроме того, ссылается на то, что получаемая застройщиком согласно договору долевого участия сумма на оплату услуг застройщика облагается НДС в общеустановленном порядке.

Указанные доводы отклоняются по следующим основаниям.

Как следует из положений п. 8 ст. 101 НК РФ, в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства.

Налоговый орган в апелляционной жалобе не оспаривает выводы, по которым суд первой инстанции признал решение налогового органа в рассматриваемой части недействительным. Ответчик в нарушение процедуры привлечения налоговым органом налогоплательщика к ответственности, установленной главами 14 и 15 НК РФ, лишая заявителя его права предоставить налоговому органу свои возражения, которые должны быть учтены при принятии решения о привлечении (отказе в привлечении) к ответственности, фактически предлагает суду оценить обоснованность своих доводов и привлечь заявителя к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Также приведенные инспекцией доводы основаны на неправильном применении норм права и опровергаются имеющимися в деле доказательствами.

Исходя из того, что своим решением налоговый орган привлек заявителя к ответственности по эпизоду, связанному с НДС, в связи с неправомерным уменьшением заявителем суммы экономии от реализации инвестиционного проекта на стоимость субподрядных работ, выполненных ООО "Элитстройинвест", ООО Монтаж XXI", ООО "СК Застройщик", ООО "Строй-Ка", ссылка инспекции на положения ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов" N 214-ФЗ от 30.12.2004 г. является неправомерной, поскольку к отношениям по спорному эпизоду нормы данного закона не применимы.

Более того, договорами, заключенными заявителем с инвесторами, не установлено вознаграждение, которое налоговый орган считает налогооблагаемой базой по НДС. Соответствующие факты в ходе налоговой проверки не исследовались, в основу решения налогового органа положены не были. Ни указанные договоры, ни федеральное законодательство не устанавливают правил и необходимости определения размера такого вознаграждения в том случае, если стороны (заявитель и его инвесторы) не договаривались об оплате вознаграждения застройщику. Несостоятельной является ссылка инспекции на Положение о заказчике при строительстве объектов для государственных нужд на территории РФ (утв. постановлением Госстроя России N 58 от 08.06.2001 г.). Помимо того, что указанное Положение, не являясь федеральным законом, не может накладывать на заявителя обязанности взимать с инвесторов (или выделять в числе полученных от них сумм) вознаграждение, оно не является действующим нормативным актом, поскольку письмом Минюста РФ от 13.05.2002 г. N 07/4436-ЮД данному документу было отказано в регистрации, в силу он не вступал.

Судом первой инстанции установлен инвестиционный характер денежных средств, получаемых заявителем от инвесторов в рамках заключаемых с последними договоров, что не образует налогооблагаемой базы на основании ст. 39 НК РФ. Изложенное подтверждается постановлением ФАС Центрального округа от 16.02.2011 г. по делу N А36-6476/2009, определением ВАС РФ от 30.09.2009 г. N ВАС-12575/09, согласно которому признавая недействительным решение инспекции, суды пришли к выводу, что деятельность общества по реализации инвестиционного проекта по строительству многоквартирных домов не является услугой, денежные средства, полученные от инвесторов, не являются объектом налогообложения налогом на прибыль и налогом на добавленную стоимость.

По эпизоду, связанному с начислением налога на имущество и соответствующих пеней и штрафа по операциям относительно нежилых помещений в жилом доме по адресу Москва, ул. Кутузова, д. 11, корп. 2

Налоговый орган в апелляционной жалобе оспаривает решение суда первой инстанции только в части эпизода, связанного с инвестиционными договорами заявителя по 59 квартирам в жилом доме по ул. Гришина (милицейский адрес - Москва, ул. Кутузова, д. 11, корп. 4).

Вместе с тем, инспекция в жалобе указывает доводы решения от 26.05.2010 г. N 07-16/47, касающееся привлечения заявителя к ответственности за совершение налогового правонарушения по эпизоду, связанному с начислением налога на имущество и соответствующих пеней и штрафа по операциям относительно нежилых помещений в жилом доме по адресу Москва, ул. Кутузова, д. 11, корп. 2.

Судом первой инстанции правомерно признано незаконным начисление заявителю налога на имущество (и соответствующих пеней и штрафа) - помещения фитнес-центра общей площадью 2 122,7 кв.м. и офиса площадью 38,8 кв.м., расположенных в многоквартирном жилом доме по адресу: Москва, ул. Кутузова, д.11, корп.2 - поскольку у заявителя не было оснований расценивать указанные помещения в качестве объекта основных средств.

В решении налоговый орган ссылался на договор аренды нежилого помещения от 01.02.2008 N 02/2008, заключенный заявителем с ООО "ИКС-ФИТ; на договор аренды нежилого помещения от 01.10.2008 N 3/2008, заключенный заявителем с ООО "Цезарь Системс", а также на факты несения заявителем расходов на энергоснабжение и коммунальных платежей по указанным помещениям на основании счетов ОАО "Мосэнергосбыт" и ФГУ "УЭАЗ и ЖФ Управления делами Президента РФ".

Налоговый орган исчислил налоговую базу по налогу на имущество, исходя из остаточной стоимости имущества в 116 704 551 руб., начиная с 01.02.2007 г., а исходя из остаточной стоимости имущества в 136.947.972 руб. - начиная с 01 февраля 2008 года. Остаточная стоимость "основных средств" на сумму амортизационных отчислений инспекцией не корректировалась. Следовательно, по мнению инспекции, в феврале 2007 г. у заявителя появился объект основных средств остаточной стоимостью 116 704 551 руб., а в феврале 2008 г. - стоимостью (136 947 972 - 116 704 551) = 20 243 421 руб.

Однако, налоговым органом не было учтено, что в силу ст. 374 НК РФ объектом налогообложения для российских организаций признается движимое и недвижимое имущество (включая имущество, переданное во временное владение, пользование, распоряжение или доверительное управление, внесенное в совместную деятельность), учитываемое на балансе в качестве объектов основных средств в соответствии с установленным порядком ведения бухгалтерского учета. Понятие "основное средство" для целей налогообложения имущества не установлено, в связи с чем, на основании п.1 ст. 11 НК РФ подлежит применению законодательство о бухгалтерском учете.

Согласно Методическим указаниям по бухгалтерскому учету основных средств, утвержденным Приказом МФ РФ от 13.10.03 N 91н (п.2-3), к основным средствам как совокупности материально-вещественных ценностей, используемых в качестве средств труда при производстве продукции, выполнении работ или оказании услуг либо для управления организации в течение периода, превышающего 12 месяцев, или обычного операционного цикла, если он превышает 12 месяцев, относятся здания, сооружения, рабочие и силовые машины и оборудование, измерительные и регулирующие приборы и устройства, вычислительная техника, транспортные средства и другие основные средства.

Таким образом, существенным признаком основного средства является его фактическая эксплуатация налогоплательщиком при производстве продукции, выполнении работ, оказании услуг. Данный вывод подтверждается постановлением Президиума ВАС РФ от 08.04.2008 г. N 16078/07, согласно которому факт принятия объектов основных средств на учет по счету 01 и использования их в производственной деятельности с начислением амортизации свидетельствует о наличии объекта обложения налогом на имущество, поэтому порождает обязанность общества исчислять и уплачивать названный налог в порядке, установленном главой 30 Кодекса; Письмом УФНС РФ по г. Москве от 05.08.2010 г. N 21-19/082393 по результатам рассмотрения апелляционной жалобы заявителя, согласно которому если объект капитального строительства передан по акту приема-передачи в эксплуатацию и организацией на объекте фактически ведется хозяйственная деятельность, данный объект недвижимого имущества обладает всеми признаками основного средства.

Согласно постановлению Президиума ВАС РФ от 16.11.2010 г. N 4451/10, выводы судов о признании гостинично-административного комплекса в качестве основного средства и, как следствие, о необходимости его учета при определении налоговой базы по налогу на имущество до момента доведения объекта до состояния готовности и возможности эксплуатации не соответствует положениям действующего законодательства.

В нарушение п. 8 ст. 101 НК РФ в решении инспекции не приведено доказательств, свидетельствующих о том, что спорные объекты имущества за период с февраля 2007 года по март 2008 года (офисные помещения - по сентябрь 2008 года) использовались, или могли быть использованы по своему назначению.

Также не свидетельствуют о законности решения ссылки инспекции на договоры аренды. Договор аренды нежилого помещения с ООО "ИКС-ФИТ" заключен заявителем в феврале 2008 г., а сами помещения переданы ООО "ИКС-ФИТ" в эксплуатацию по акту от 01 апреля 2008 г. (т. 5, л.д.89); договор аренды нежилого помещения с ООО "Цезарь Системс" заключен в октябре 2008 г. (т. 5 л.д.95). В силу ст.ст. 606, 611, 614 ГК РФ обязанность арендодателя по отношению к арендатору состоит в предоставлении последнему имущества в пользование, а обязанность арендатора - во внесении платежей за пользование этим имуществом. С учетом указанных правовых норм, а также п. 10 Информационного Письма Президиума ВАС РФ от 11.01.2002 г. N 66 фактическое использование помещений осуществляется с момента их передачи арендатору. Следовательно, указанные документы не имеют отношения к обоснованности взыскания с заявителя налога на имущество за периоды с 2007 года по март (по офису - по сентябрь) 2008 г.

Расходы на содержание помещений в виде осуществления оплаты заявителем коммунальных услуг и электроэнергии, платежей по договору N Н-2 с ФГУ "УЭАЗ и ЖФ Управления делами Президента РФ" (том 5, л.д.107-114) сами по себе не означают предусмотренного Приказом МФ РФ N 91н использования соответствующих помещений при производстве продукции, выполнении работ, оказании услуг либо для управления организации. Спорные офисные помещения были приняты в эксплуатацию без отделки, что исключало любую возможность их использования в производственной деятельности. Обратного налоговым органом не доказано. Для доведения спорных помещений до пригодного к эксплуатации состояния, необходимо проведение ремонта, осуществление которого невозможно без потребления электроэнергии и коммунальных платежей. На основании дополнительного соглашения N 1 к заключенному между заявителем и ООО "Градиент" договору строительного подряда N 1 от 20.12.07 в спорных офисных помещениях был проведен ремонт. Факт выполнения ремонтных работ подтверждается справкой КС-3 N 248 и актом КС-2 N 248/2. Следовательно, факт несения заявителя указанных инспекцией расходов не свидетельствует о законности решения налогового органа.

Не свидетельствуют о законности решения ссылки инспекции на датированные до 2007 г. акты приемочной комиссии и разрешения префекта на ввод объектов в эксплуатацию. Как отмечено в постановлении Президиума ВАС РФ от 16.11.10 N 4451/10, выдаваемое на основании ст.55 Градостроительного Кодекса РФ разрешение на ввод объекта в эксплуатацию не может рассматриваться в качестве безусловного доказательства, свидетельствующего о доведении строящегося объекта до состояния готовности и возможности его эксплуатации. Этот документ удостоверяет иные характеристики объекта, а именно его соответствие градостроительному плану земельного участка и проектной документации и выполнение строительства согласно разрешению на строительство. Таким образом, акты и разрешение префекта, на которые ссылается налоговый орган, не имеют отношения к предмету доказывания.

Допустимые доказательства доведения спорных помещений до состояния, пригодного к использованию, приведены в нормативных актах. К бухгалтерскому учету заявителя на основании составляемого на каждый инвентарный объект и утвержденного руководителем организации акта (накладной) приемки-передачи основных средств, спорные объекты не принимались (п.38 "Методических указаний по бухгалтерскому учету основных средств", утвержденных Приказом МФ РФ от 13.10.03 N 91н).

В обоснование своих доводов инспекция ссылается на показатели дебета счета 08.3 бухгалтерского учета заявителя по объекту "ул. Гришина, вл.23, стр.7". Действительно, использованная инспекцией в расчете налоговой базы по налогу на имущество сумма в 116 704 551 руб. образуется в результате сложения цифровых показателей записей в оборотно-сальдовой ведомости по счету 08.3, содержащих отметку "офис" (т. 5, л.д.115). Однако, в нарушение п.8 ст. 101 НК РФ в решении не приведено ни одного доказательства того, что отметка "офис" проставлялась заявителем в регистрах бухгалтерского учета только применительно к фактически эксплуатируемым заявителем объектам основных средств (в том числе, переданных в аренду по двум вышеуказанным договорам). В порядке ст. 93 и ст. 90 НК РФ никаких документов или объяснений у заявителя и по данному вопросу налоговый орган в ходе проверки не запрашивал.

Из протокола предварительного распределения площади нежилых помещений и машиномест гаража-стоянки в жилом комплексе, подписанном 18.12.2008 г. между заявителем и Правительством Москвы усматривается, что общая площадь нежилых помещений вышеуказанного жилого дома составляет 21 093,4 кв.м.

Инспекцией оставлено без внимания, что остаточная стоимость имущества в 116 704 551 руб. связана со всем комплексом нежилого недвижимого имущества многоквартирного жилого дома по адресу: Москва, ул. Кутузова, д.11, корп.2, 3, в том числе, не имеющим никакого отношения к фактически эксплуатируемым помещениям фитнес-центра площадью 2 122,7 кв.м. и офиса в 38 кв.м. Налоговый орган не представил доказательств возможности строительства заявителем иных (не введенных в эксплуатацию) нежилых помещений в отсутствие строительных затрат, а также учета затрат по строительству иных нежилых помещений на других счетах бухгалтерского учета.

Из затрат, отмеченных в учете заявителя словом "офис", расчет доли, приходящейся на спорные помещения офиса и фитнес-центра, налоговый орган в нарушение п.8 ст. 101 НК РФ не произвел.

Кроме того, суд первой инстанции правильно признал незаконным взыскание с заявителя штрафа по п.1 ст. 122 НК РФ и пени по налогу на имущество за 2007 и 2008 годы, начисленных на доначисленный налог в сумме 507 476,85 руб. и 420 359,85 руб. соответственно.

Согласно п.42 постановления Пленума ВАС РФ от 28.02.2001 N 5, при применении статьи 122 Кодекса судам необходимо иметь в виду, что если в предыдущем периоде у налогоплательщика имеется переплата определенного налога, которая перекрывает или равна сумме того же налога, заниженной в последующем периоде и подлежащей уплате в тот же бюджет (внебюджетный фонд), и указанная переплата не была ранее зачтена в счет иных задолженностей по данному налогу, состав правонарушения, предусмотренный статьей 122 НК РФ, отсутствует, поскольку занижение суммы налога не привело к возникновению задолженности перед бюджетом (внебюджетным фондом) в части уплаты конкретного налога.

Заявителем совместно с инспекцией проводились сверки состояния расчетов с бюджетом по всем налогам и сборам. По результатам сверок подписывались акты сверки, которые зафиксировали наличие переплаты по налогу на имущество, превышавшей доначисленные налоговым органом по решению инспекциисуммы данного налога. В двустороннем акте сверки N 409 (т . 5, л.д.149-150) в строке "переплата по налогу" по состоянию на 18.03.2008 г. налоговым органом подтверждается переплата; по налогу на имущество (КБК 18210602010021000110) в сумме 420.359,85 руб.

Согласно представленному заявителем в материалы дела расчету (т. 5 л.д. 151), имевшая место по состоянию на 18.03.2008 г. переплата по налогу на имущество уже была сформирована к 1 января 2008 года, а переплата по тому же налогу в сумме 507 476,85 руб. - к 1 января 2007 г. Следовательно, у инспекции отсутствовали правовые основания для начисления заявителю пени и штрафов за 2007 и 2008 года.

Согласно ст. 75 НК РФ пеней признается установленная НК РФ денежная сумма, которую налогоплательщик должен уплатить в связи с неуплатой налога в установленный законодательством о налогах и сборах срок. В постановлении от 17.12.96 N 20-П Конституционный Суд РФ указал, что по смыслу статьи 57 Конституции РФ налоговое обязательство состоит в обязанности налогоплательщика уплатить определенный налог, установленный законом; неуплата налога в срок должна быть компенсирована погашением задолженности по налоговому обязательству, полным возмещением ущерба, понесенного государством в результате несвоевременного внесения налога; поэтому к сумме собственно не внесенного в срок налога (недоимки) законодатель вправе добавить дополнительный платеж - пеню как компенсацию потерь государственной казны в результате недополучения налоговых сумм в срок.

С учетом того, что уплата пени носит восстановительный (компенсационный) характер, начисление пени должно производиться на сумму фактической задолженности налогоплательщика перед бюджетом по данному налогу, которая должна быть определена с учетом существующих переплат налога в бюджет. Ввиду наличия в 2007 -2008 годах подтвержденной актом сверки и указанным расчетом заявителя переплаты по налогу на имущество, постоянно превышающей сумму начисленного по решению налога, бюджет не понес потерь в результате недополучения сумм налога на имущество.

Таким образом, приведенные в апелляционной жалобе доводы не могут являться основанием к отмене принятого судом решения. Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка. Нарушений норм процессуального права судом не допущено. Оснований для отмены решения суда не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 25.04.2011 по делу N А40-126367/10-127-718 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья:

Р.Г. Нагаев

Судьи

В.Я. Голобородько С.Н. Крекотнев