Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 августа 2011 г. N 09АП-15104/11

г. Москва

Дело N А40-134243/10-111-881

24 августа 2011 г.

N 09АП-15104/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 17 августа 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 августа 2011 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Мухина С.М.,

судей:

Веклича Б.С., Гончарова В.Я.,

при ведении протокола

секретарем судебного заседания Московским В.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 3 апелляционную жалобу

Федеральной службы по оборонному заказу

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 18.05.2011 по делу N А40-134243/10-111-881

по заявлению ГУ отдел капитального строительства Приволжского регионального командования внутренних войск Министерства Внутренних Дел РФ (ИНН 5262041701, ОГРН 1045207875470, 603107, Нижний Новгород, ул.Щербинки 1, д.13)

к Федеральной службе по оборонному заказу (101990, Москва, Уланский пер., д.16, корп.1)

третьи лица: 1)ООО "РемЭксСтрой", 2)ООО "Урал-Софт"

о признании незаконными решения от 20.07.2010 N 436-рж и предписания от 21.07.2010 N 8/5/155 пред

при участии:

от заявителя:

Танасенко Е.П. по доверенности от 07.12.2010;

от ответчика:

Архиреева О.Н. по доверенности от 24.01.2011 N 77;

Самохина И.В. по доверенности от 11.01.2011 N 15;

от третьих лиц:

1) не явился, извещен;) 2 не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ

ГУ отдел капитального строительства Приволжского регионального командования внутренних войск Министерства Внутренних Дел РФ (далее - заявитель) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением о признании незаконными решения Федеральной службы по оборонному заказу (далее - ответчик, Росборонзаказ) от 20.07.2010 N 436-рж и предписания от 21.07.2010 N 8/5/155 пред.

Решением от 18.05.2011 Арбитражный суд г. Москвы удовлетворил заявленные требования, мотивировав принятый судебный акт тем, что ООО "Урал-Софт" не имело права подачи жалобы в Рособоронзаказ.

Не согласившись с принятым решением, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционной суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. В обоснование доводов апелляционной жалобы заявитель указывает на тот факт, что судом первой инстанции сделан не верный вывод о невозможности подачи жалобы ООО "Урал-Софт", поскольку согласно действующему законодательству любое лицо может быть участником размещения заказов, а не только лицо, подавшее заявку на участие в аукционе.

Письменный отзыв на апелляционную жалобу в порядке ст. 262 АПК РФ заявитель и третьи лица в суд апелляционной инстанции не представили.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и не обоснованным по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. Указал, что любое юридическое лицо в РФ имеет право обращения с жалобой в Рособоронзаказ по любому проводимому аукциону.

Представитель заявителя поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать. Указал, что ООО "Урал-Софт" ни до, ни после подачи жалобы в Рособоронзаказ не проявляло никакого желания участия в аукционе, заявок не направляло, в переписку с заказчиком не вступало, за разъяснениями не обращалось.

Третьи лица, будучи уведомленными надлежащим образом о дате, времени и месте судебного разбирательства, своих представителей в судебное заседание не направили, в связи с чем апелляционная жалоба рассмотрена в порядке, предусмотренном ст. 156 АПК РФ, в отсутствие представителей третьих лиц.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Изучив все представленные в деле доказательства, выслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт. решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как следует из материалов дела, что 21.06.2010 на официальном сайте www.zakupki.gov.ru размещено извещение о проведении открытого аукциона N 100621/006247/65 на право заключения государственного контракта на выполнение подрядных работ по проектированию и строительству объекта "Войсковая часть 6795, г.Уфа, Республика Башкирия, комплекс зданий и сооружений" второго пускового комплекса, состоящего из двух очередей строительства: 1) переоборудование клуба; инженерные сети. Заказчиком проведения аукциона является Государственное учреждение отдел капитального строительства Приволжского регионального командования внутренних войск Министерства внутренних дел Российской Федерации.

08.07.2010 г. ООО "Урал-Софт" подало в Рособоронзаказ жалобу на действия заявителя в связи с допущенными им нарушениями Федерального закона РФ от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее по тексту также - Закон N 93-ФЗ) при разработке и утверждении документации об аукционе, установления неправомерных требований к участникам размещения заказа.

13.07.2010 заказчиком проведено рассмотрение заявок, аукцион признан несостоявшимся, с единственным участником размещения заказа ООО "РемЭксСтрой" заключен государственный контракт.

Рассмотрев жалобу ООО "Урал-Софт" Рособоронзаказ решением от 20.07.2010 N 536-рж признала жалобу общества обоснованной по пунктам 1, 3, 6, 7, 8 и выдало предписание от 21.07.2010 N 8/5/155пред, в соответствии с единственным пунктом которого заявитель обязан аннулировать проведенные торги.

Как следует из п.1 совместного Постановления Пленума ВС РФ от 01.07.1996 г. N 6 и Пленума ВАС РФ N 8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы юридического лица, то в соответствии со статьей 13 ГК он может признать такой акт недействительным.

Таким образом, из существа приведенных норм следует, что для признания недействительными обжалуемых заявителем решения и предписания Рособоронзаказа необходимо наличие двух обязательных условий, а именно, несоответствие их закону и наличие нарушения ими прав и охраняемых законом интересов юридического лица.

В соответствии с ч. 1 ст. 17 Закона N 94-ФЗ контроль за соблюдением заказчиком, уполномоченным органом или специализированной организацией либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссией законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов осуществляется путем плановых и внеплановых проверок.

Согласно ч. 5 ст. 17 Закона N 94-ФЗ, внеплановая проверка осуществляется в случае обращения участника размещения заказа с жалобой на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа или специализированной организации либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, поступления информации о нарушении законодательства Российской Федерации и (или) иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов, а также в целях контроля за исполнением предложений или предписаний, направленных или вынесенных в соответствии с ч. 8 и 10 ст. 17 Закона N 94-ФЗ. При этом рассмотрение такой жалобы осуществляется в порядке, установленном главой 8 Закона.

Как следует из ст. 8 Закона N 94-ФЗ участниками размещения заказов являются лица, претендующие на заключение государственного или муниципального контракта. Участником размещения заказа может быть любое юридическое лицо независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала или любое физическое лицо, в том числе индивидуальный предприниматель. Участие в размещении заказов может быть ограничено только в случаях, предусмотренных Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ и иными федеральными законами.

В силу части 1 статьи 57 Закона N 93-ФЗ любой участник размещения заказа имеет право обжаловать в судебном порядке, а также в порядке, предусмотренном главой 8 Закона, действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника размещения заказа.

По смыслу приведенных нормативных положений лицо становится участником размещения заказов с того момента, когда оно в установленном порядке открыто изъявило желание заключить государственный или муниципальный контракт, либо такое желание явствует из обстановки. В зависимости от способа размещения заказа это может быть подача заявки на участие в конкурсе или аукционе, котировочной заявки, обращение за разъяснением аукционной или конкурсной документации, указание на желание участия в конкурсе или аукционе в тексте жалобы в административный орган с указанием конкретных причин невозможности реализации своих прав с учетом оспариваемых нарушений, постоянное участие в аналогичных конкурсах и аукционах в определенном географическом регионе, наличие переписки подтверждающего содержания с государственным заказчиком и т.д.

В рассматриваемом случае суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что само по себе ознакомление претендента с документацией в электронном виде (без извещения в той или иной форме заказчика либо уполномоченного органа о своих намерениях, притязаниях) и его обращение в контролирующий орган или суд (сразу, без открытого выражения воли перед этими лицами) не могут рассматриваться как необходимые и достаточные условия для признания жалобы поданной надлежащим субъектом.

Исходя из этого, Рособоронзаказ был вправе рассмотреть жалобу ООО "Урал-Софт" только в том случае, если данная организация соответствует требованиям потенциального участника размещения заказа. Доводы ответчика о возможности обращения с жалобой любого юридического лица в Российской Федерации основаны на неверном толковании норм права.

Часть 1 ст. 1 Закона N 94-ФЗ устанавливает, что настоящий Федеральный закон регулирует отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных, муниципальных нужд, нужд бюджетных учреждений (далее - размещение заказа), в том числе устанавливает единый порядок размещения заказов, в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Обращение в контролирующие органы юридических лиц, не имеющих своей целью участие в заключении государственного контракта приведет не обоснованному затягиванию сроков проведения конкурсов и аукционов на право заключения государственных контрактов; невозможности поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд и нужд бюджетных учреждений; отвлечению сотрудников контролирующих структур от выполнения своих функций по защите прав реальных участников размещения заказов.

В материалах дела отсутствуют и ответчиком не представлены доказательства, свидетельствующие о том, что ООО "Урал-Софт" каким-либо образом выразило желание претендовать на заключение государственного контракта. ООО "Урал-Софт" заявку на участие в аукционе не подавало, никаких действий, свидетельствующих о намерении участвовать в аукционе, не совершало, не произвело ни одного обращения в адрес заказчика. Исходя из дословного содержания жалобы ООО "Урал-Софт" в Росборонзаказ, общество не имело намерения обратиться для участия в аукционе, а только просило разъяснить положения конкурсной документации; целью обращения было привлечение заявителя к административной ответственности, а не обеспечение своего участия в аукционе. Одно лишь обжалование действий заказчика не может свидетельствовать о намерении общества участвовать в аукционе на право заключения государственного контракта.

В соответствии с положениями ч.5 и 6 ст. 36 Закона N 94-ФЗ, в случае, если на основании результатов рассмотрения заявок на участие в аукционе принято решение об отказе в допуске к участию в аукционе всех участников размещены заказа, подавших заявки на участие в аукционе, или о признании только одного участник размещения заказа, подавшего заявку на участие в аукционе, участником аукциона, аукцион признается несостоявшимся. В случае, если аукцион признан несостоявшимся и только один участник размещения заказа, подавший заявку на участие в аукционе, признан участником аукциона - государственный контракт заключается с данным лицом.

При размещении вышеуказанного заказа, только один участник, подавший заявку был признан участником аукциона - ООО "РемЭксСтрой", в связи с чем по аукцион был признан несостоявшимся и между ГУ ОКС ПривРК ВВ МВД России и ООО "РемЭксСтрой" заключен государственный контракт от 26.07.2010 N КЗС-2 на выполнение проектно-изыскательских и строительно-монтажных работ, который на момент рассмотрения спора в суде первой инстанции исполнен. Согласно Акту от 26.07.2010 N 1 сданы проектно-изыскательские работы по государственному контракту.

Таким образом, выданное предписание Рособоронзаказа 21.07.2010 N 8/5/155пред об аннулировании торгов является неисполнимым, поскольку указывает на аннулирование торгов, которые были признаны несостоявшимися.

Учитывая изложенное, решение Рособоронзаказа от 20.07.2010 N 536-рж и предписание от 21.07.2010 N 8/5/155пред не соответствуют Закону N 94-ФЗ и нарушают права и законные интересы заявителя.

Исходя из вышесказанного, суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал обстоятельства дела, что установлено при рассмотрении спора и в апелляционном суде, поскольку в обоснование жалобы ее податель указывает доводы, которые были предметом рассмотрения в суде первой инстанции и получили надлежащую оценку в судебном решении.

Иные доводы, изложенные в апелляционной жалобе, в том числе, связанные с толкованием норм материального права, признаются коллегией несостоятельными, не опровергают выводы суда первой инстанции и не свидетельствуют о наличии оснований для отмены принятого по делу судебного акта.

Таким образом, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, поскольку оно принято по представленному и рассмотренному заявлению, с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства.

Нарушений, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ, являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, судебной коллегией не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда города Москвы от 18.05.2011 по делу N А40-134243/10-111-881 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья:

С.М. Мухин

Судьи

Б.С. Веклич В.Я. Гончаров