Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 августа 2011 г. N 09АП-16999/11

г. Москва

Дело N А40-8947/11-146-97

23 августа 2011 г.

N 09АП-16999/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 16 августа 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 августа 2011 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Мухина С.М.

судей:

Румянцева П.В., Лепихина Д.Е.

при ведении протокола

секретарем судебного заседания Торопченковым К.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале суда N 12 апелляционную жалобу ООО "Апак сервис групп"

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 30.05.2011 по делу N А40-8947/11-146-97

по заявлению ООО "Апак сервис групп" (ОГРН 5077746850396, 127322, Москва, ул.Фонвизина, д.16/29)

к Федеральной антимонопольной службе

третьи лица: ООО "ЦИТ Чайка", ОАО "Единая электронная торговая площадка", ФГУ "Центральный клинический военный госпиталь Федеральной службы безопасности РФ"

о признании недействительным предписания и решения по делу N К-21/11 от 11.01.2011 при участии:

от заявителя:

Меркулова Э.В. по дов. от 29.07.2011 N 16, адвокат удост.N 7785;

Коломийцев А.Ю. по приказу от 01.06.2007 N 01;

от ответчика:

Бобровская Ю.В. по дов. от 01.06.2011 N ИА/21011;

от третьих лиц:

ООО "ЦИТ Чайка" - Филатов Р.В. по дов. от 25.07.2011 б/н;

ОАО "Единая электронная торговая площадка" - не явился, извещен;

ФГУ "Центральный клинический военный госпиталь Федеральной службы безопасности РФ" - Пичугин Д.В. по дов. от 18.04.2011 б/н;

УСТАНОВИЛ

ООО "Апак сервис групп" (далее заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительными предписания и решения Федеральной антимонопольной службы России (далее - ФАС) по делу N К-21/11 от 11.01.2011.

Решением от 30.05.2011 Арбитражный суд г. Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований, мотивировав принятый судебный акт тем, что в ходе производства торгов были допущены технические нарушения, не позволившие ООО "ЦИТ Чайка" принять полноценное участие в проводимых торгах; а также отсутствием существенных нарушений оспариваемыми решением и предписанием прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционной суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. В обоснование доводов апелляционной жалобы заявитель указывает на тот факт, что судом первой инстанции не приняты во внимание доводы заявителя об отсутствии доказательств нарушения процедуры проведения аукциона со стороны ответчика; нарушении его прав в результате принятия оспариваемого решения, в связи с невозможностью заключения контракта по причине блокировки электронной площадки, неполучением прибыли по незаключенному контракту; решение и предписание фактически обязывало Общество произвести в ходе нового аукциона дальнейшее снижение цены за оказание услуг.

Письменный отзыв на апелляционную жалобу в порядке ст. 262 АПК РФ ответчик и третьи лица на момент проведения судебного заседания в суд апелляционной инстанции не представили.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и не обоснованным по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Пояснил, что в результате принятого ФАС решения Общество лишено в настоящий момент возможности заключить контракт; торговая площадка заблокирована в соответствии с определением Арбитражного суда г. Москвы от 31.01.2011 о принятии обеспечительных мер; Общество не получило прибыль на которую рассчитывало в результате заключения контракта; ответчиком не представлено в материалы дела ни одного доказательства допущенных нарушений в ходе проведения аукциона в электронной форме.

Представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать. Указал, что решение и предписание ФАС фактически исполнены, никаких претензий к заказчику, участникам аукциона и электронной торговой площадке ответчик не имеет, аукцион повторно проведен, заявитель признан его победителем, цена контракта не изменена, что свидетельствует об отсутствии нарушений прав и законных интересов Общества, никаких препятствий для заключения контракта не имеется.

Представитель ФГУ "Центральный клинический военный госпиталь Федеральной службы безопасности РФ" в судебном заседании пояснил, что в результате проведения повторного аукциона заявитель признан его победителем; единственным препятствием для заключения контракта является блокировка торговой площадки до принятия окончательного судебного решения по данному делу.

Представитель ОАО "Единая электронная торговая площадка" в судебном заседании 01.08.2011 поддержал доводы апелляционной жалобы, пояснил, что в ходе проведения аукциона в электронной форме нарушений допущено не было, никаких сбоев в работе электронной площадки не имело места.

Представитель ООО "ЦИТ Чайка" оставил решение по апелляционной жалобе на усмотрение суда.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Изучив все представленные в деле доказательства, выслушав представителей сторон и третьих лиц, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт. решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как следует из материалов дела, 23.12.2010, на электронной площадке ОАО "Единая электронная торговая площадка" (далее "Электронная площадка") в сети Интернет: http://www.roseltorg.ro, состоялся открытый аукцион в электронной форме (далее - аукцион) на право заключения с ФГУ "Центральный клинический военный госпиталь Федеральной службы безопасности Российской Федерации" государственного контракта на оказание услуги, на сопровождение компьютерных программ и поддержании в рабочем состоянии многопользовательской сетевой версии (номер извещения MOS07121000262) с начальной максимальной ценой контракта - 2 965 270,00 руб.

Согласно протоколу проведения открытого аукциона в электронной форме и протоколу N MOS07121000262/2 от 24.12.2010 подведения итогов открытого аукциона в электронной форме ООО "Апак сервис групп" признано победителем с ценой контракта 909 999,99 руб.

ООО "ЦИТ Чайка", являвшегося участником аукциона, в ФАС подана жалоба на действия оператора электронной площадки, которым, по мнению третьего лица, не обеспечена надежность функционирования программных и технических средств, используемых для проведения аукциона в электронной форме, в результате чего у ООО "ЦИТ Чайка" отсутствовала возможность принять участие в Аукционе, а именно подать ценовое предложение.

30.12.2010 на Электронной площадке появилось сообщение, что аукцион приостановлен по требованию контролирующего органа в связи с подачей жалобы и указано, что рассмотрение жалобы состоится 11.01.2011.

Оспариваемым решением ФАС России признала жалобу ООО "ЦИТ Чайка" обоснованной, в действиях ОАО "Единая электронная торговая площадка" выявлено нарушение ч. 23 ст. 41.10 Закона N 94-ФЗ в связи с тем, что зафиксированы технические неполадки в работе аппаратно-программного комплекса электронной площадки 23.12.2010 в период проведения аукциона в электронной форме, что повлекло за собой проблемы с доступом на сайт и подачей ООО "ЦИТ Чайка" предложений о цене контракта.

На основании данного решения ответчиком выдано оспариваемое предписание, которым предписано:

- оператору электронной площадки отменить протокол проведения аукциона в электронной форме от 23.12.2010, разместить на электронной площадке информацию об отмене протокола проведения аукциона в электронной форме от 23.12.2010, уведомить участников размещения заказа, подавших заявки на участие в аукционе в электронной форме и заказчика об отмене протокола проведения аукциона в электронной форме от 23.12.2010;

- заказчику разместить на электронной площадке информацию о дате проведения аукциона в электронной форме; оператору электронной площадки разместить на электронной площадке информацию о времени проведения аукциона в электронной форме; при этом срок проведения аукциона в электронной форме должен составлять не ранее 6 и не позднее 15 рабочих дней с момента размещения информации о дате и времени проведения аукциона в электронной форме;

- оператору электронной площадки уведомить всех участников, подавших заявки на участие в аукционе в электронной форме, и заявителя о дате и времени проведения аукциона в электронной форме не позднее двух дней с момента размещения информации о дате и времени проведения аукциона в электронной форме;

- оператору электронной площадки, заказчику, аукционной комиссии заказчика осуществить проведение процедуры размещения заказа в соответствии с требованиями законодательства о размещении заказов с учетом решения от 11.01.2011 N К-21/11;

- оператору электронной площадки, заказчику продолжить проведение процедуры аукциона в электронной форме, с момента объявления последнего (минимального) предложения о цене контракта, то есть с 909 999,99 рублей;

- в случае отсутствия при продолжении процедуры проведения аукциона в электронной форме предложений от участников Аукциона в электронной форме о снижении указанного в пункте настоящего предписания размера последнего (минимального) предложения о цене контракта, признать победителем аукциона участника размещения заказа, сделавшего указанное последнее (минимальное) предложение о цене контракта.

21.01.2011 ОАО "Единая электронная торговая площадка" отменен протокол проведения аукциона в электронной форме от 23.12.2010; размещена на электронной площадке информация об отмене протокола проведения аукциона в электронной форме от 23.12.2010; уведомлены участники размещения заказа, подавшие заявки на участие в аукционе в электронной форме, и заказчик, об отмене протокола проведения аукциона в электронной форме от 23.12.2010. В этот же день на электронной площадке размещена информация о дате и времени проведения аукциона в электронной форме - 02.02.2011 в 09:34. При этом срок проведения аукциона в электронной форме составил не ранее 6 и не позднее 15 рабочих дней с момента размещения информации о дате и времени проведения аукциона в электронной форме.

Не согласившись с принятыми ФАС решением и предписанием, заявитель обратился в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением, а также ходатайством о приостановлении действия оспариваемого решения и предписания по делу N К-21/11 о нарушении законодательства РФ о размещении заказов от 11.01.2011.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 31.01.2011 суд первой инстанции определил "приостановить действие решения от 11 января 2001 "К-21/11 о нарушении законодательства о размещении заказов и предписания от 11 января 2011 N К-21/11 об устранении нарушений законодательства о размещении заказов, вынесенных Федеральной антимонопольной службой до вступления решения по данному делу в законную силу".

Несмотря на наличие определения Арбитражного суда г. Москвы от 31.01.2011 о приостановлении действия решения и предписания ФАС 02.02.2011 на электронной площадке ОАО "Единая электронная торговая площадка" проведен открытый аукцион в электронной форме на право заключения вышеуказанного контракта.

Согласно протоколу от 02.02.2011 N MOS07121000262/2 подведения итогов победителем аукциона признан участник с заявкой N 2 - ООО "Апак сервис Групп".

Согласно ч. 4 ст. 17 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закона N 94-ФЗ) внеплановые проверки при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных нужд, нужд субъектов Российской Федерации или муниципальных нужд осуществляются соответственно уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказов органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации, уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказов органом местного самоуправления муниципального района, городского округа.

В соответствии с п. 1 постановления Правительства Российской; Федерации от 20.02.2006 N 94 "О федеральном органе исполнительной власти, уполномоченном на осуществление контроля в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд" ФАС России является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим контроль в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд, за исключением полномочий по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг по государственному оборонному заказу, осуществляемых Федеральной службой по оборонному заказу в соответствии с указом Президента Российской Федерации.

Согласно пункту 5.3.6. Положения о ФАС России, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331 (далее - Положение), в полномочия ФАС России входит проведение проверок соблюдения антимонопольного законодательства коммерческими организациями, некоммерческими организациями, федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами и физическими лицами, получение от них необходимых документов и информации, объяснений в письменной или устной форме, обращение в установленном законодательством Российской Федерации порядке в органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность, с просьбой о проведении оперативно-розыскных мероприятий.

В соответствии с пунктом 5.3.1.12 Положения ФАС России осуществляет контроль и надзор за соблюдением заказчиком, уполномоченным органом или специализированной организацией либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссией законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов.

В силу пункта 5.3.7. Положения ответчик осуществляет при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных нужд плановые и внеплановые проверки соблюдения заказчиком, уполномоченным органом или специализированной организацией либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссией законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов.

Приказом ФАС России от 17.08.2009 N 521 создана Комиссия Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере размещения заказов, на которую возложены обязанности по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд.

Из содержаний частей 1, 2 и 4 ст. 57 Закона N 94-ФЗ следует, что любой участник размещения заказа вправе обжаловать действия (бездействие) заказчика уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной аукционной и котировочной комиссии при размещении заказа на поставку товара, выполнение работ или оказание услуг для федеральных нужд, путем направления письменной жалобы в уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти в любое время размещения заказа, но не позднее чем через десять дней со дня размещения на официальном сайте протокола оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе, протокола проведения аукциона или протокола рассмотрения и оценки котировочных заявок.

В соответствии с ч. 6 ст. 60 Закона N 94-ФЗ по результатам рассмотрения жалобы федеральный орган исполнительной власти, принимают решение о выдаче предписаний, предусмотренных частью 9 статьи 17 Закона о размещении заказов, о совершении иных действий, предусмотренных статьей 17 Закона о размещении заказов или о признании жалобы участника размещения заказа необоснованной.

Таким образом, проведенная проверка деятельности организаторов аукциона соответствует требованиям ч.ч. 5, 7 ст. 17, частям 1, 2, 4 ст. 57 и ч. 6 ст. 60 Закона N 94-ФЗ.

Согласно пункту 3.37 Административного регламента, утвержденного приказом ФАС России от 14.11.2007 N 379, действиями, направленными на устранение нарушений законодательства о размещении заказов, могут быть:

- отмена протоколов, составленных в ходе проведения процедур размещения заказов. Предписание об отмене протоколов выдается также в том случае, если выдается предписание о внесении изменений в извещение о проведении торгов, запроса котировок и/или документацию о торгах;

- внесение изменений в конкурсную документацию, документацию об аукционе, извещение о проведении конкурса, аукциона, запроса котировок. При этом срок подачи заявок на участие в торгах, запросе котировок должен быть продлен так, чтобы с момента опубликования и размещения таких изменений он составлял не менее двадцати дней для конкурса, пятнадцати дней для аукциона и четырех рабочих дней для запроса котировок;

- проведение процедур размещения заказов в соответствии с требованиями Закона о размещении заказов;

- иные действия, направленные на устранение нарушений законодательства о размещении заказов.

Таким образом, оспариваемое решение и предписание ФАС России принято в соответствии с полномочиями, предусмотренными Законом о размещении заказов в рамках компетенции органа, уполномоченного на осуществление контроля в сфере размещения заказов и по форме и содержанию соответствует полномочиям данного органа.

Довод заявителя о нарушении ответчиком положения ст. 60 Закона N 94-ФЗ, чем нарушено право заявителя на участие в рассмотрении жалобы ООО "ЦИТ Чайка", судом первой инстанции обоснованно отклонен.

Заявителем не оспаривается, что информация о приостановлении размещения заказа по аукциону и о наличии жалобы стала ему известна после размещения 30.12.2010 на Электронной площадке документа "Приостановление размещения заказа", при этом рассмотрение жалобы было назначено на 11 января 2011 года. Заявителем не указано, почему он не имел возможности заявить свои возражения и ходатайства непосредственно в дату рассмотрения жалобы ФАС России, а направил письма на факс и в канцелярию ФАС России уже после даты рассмотрения 13.01.2011, 14.01.2011 и 17.01.2011.

Часть 5 ст. 200 АПК РФ предусматривает, что обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Доводы заявителя, подтвержденные доказательствами, приложенными к заявлению в Арбитражный суд г. Москвы, об отсутствии документального подтверждения о технических сбоях в работе электронной площадки, препятствовавших третьему лицу делать ценовые предложения, ответчиком не опровергнуты, в материалы дела доказательств не представлено.

Судебная коллегия считает необоснованным вывод суда первой инстанции о доказанности проблем технического характера при проведении аукциона аналогичными допущенными нарушениями, установленными ФАС по материалам дела от 30.12.2010 N К-1684/10, в ходе рассмотрения жалобы ООО "Риквэст-Сервис" на действия ОАО "Единая электронная торговая площадка" при проведении 23.12.2010 открытого аукциона в электронной форме на право заключения государственного контракта на оказание услуг по стирке и обработке белья Больницы N 17 Департамента здравоохранения Москвы в 2011 году (номер извещения MOS26111080016).

Как установлено в судебном заседании апелляционного суда аукцион (номер извещения MOS26111080016) был проведен 23.12.2010 и окончен в 10 час. 08 мин. Однако аукцион по рассматриваемому делу (номер извещения MOS07121000262) проводился 23.12.2010 и был окончен в 14 час. 31 мин., что не позволяет соотносить возможные допущенные нарушения по данным двум аукционам, учитывая, что обоими участниками аукциона сделано 126 ценовых предложений.

Однако ошибочные выводы суда первой инстанции относительно доказанности зафиксированных технических неполадок в работе аппаратно-программного комплекса электронной площадки 23.12.2010 в период проведения аукциона в электронной форме не привели к принятию по делу незаконного решения, в связи с отсутствием нарушения оспариваемым предписанием прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В совместном постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", в частности в абзаце втором пункта 1 разъяснено, что если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы юридического лица, то в соответствии со статьей 13 ГК РФ он может признать такой акт недействительным.

Следовательно, для признания недействительными обжалуемых заявителем решения и предписания ФАС России необходимо наличие двух обязательных условий, а именно: несоответствие их закону и наличие нарушения прав Заявителя.

Апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции об отсутствии ограничений прав и законных интересов Общества на осуществление предпринимательской деятельности, с учетом итогов проведенного повторного открытого аукциона в электронной форме 02.02.2011, победителем которого также признано Общество с ограниченной ответственностью "Апак сервис групп".

Заявленные в суде апелляционной инстанции доводы о невозможности заключения договора и "заморозкой" денежных средств, перечисленных в обеспечение государственного контракта, в связи с блокированием электронной торговой площадки на основании определения Арбитражного суда г. Москвы от 31.01.2011, судебной коллегией отклоняются, как не обоснованные.

Данная причина невозможности заключения контракта не находится в причинной связи с вынесенными ответчиком и обжалуемыми Обществом решением и предписанием по делу N К-21/11 о нарушении законодательства РФ о размещении заказов от 11.01.2011.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 31.01.2011, вынесенным по инициативе Общества, было только приостановлено действие решения и предписания, которыми заказчику и оператору электронной площадки было дано указание отменить результаты аукциона от 23.12.2010 и провести новый аукцион. Никакого указания на блокировку электронной торговой площадки для сохранения существующего состояния отношений (status quo) между сторонами в определении суда от 31.01.2011 не имеется.

Предписание фактически исполнено, ответчик не имеет никаких претензий к лицам, участвующим в деле, заявитель признан победителем аукциона как 23.12.2010, так и 02.02.2011, заказчик готов заключить государственный контракт, иных претендентов на его заключение не имеется.

В судебном заседании 16.08.2011 стороны и третьи лица не смогли обосновать причины и основания блокировки электронной торговой площадки.

Довод о неполучении прибыли в результате не заключения контракта носят предположительный характер и не подтверждены документально.

Иные доводы, изложенные в апелляционной жалобе, в том числе, связанные с толкованием норм материального права, признаются коллегией несостоятельными, не опровергают выводы суда первой инстанции и не свидетельствуют о наличии оснований для отмены принятого по делу судебного акта.

Нарушений, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ, являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, судебной коллегией не установлено.

Руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда г.Москвы от 30.05.2011 по делу N А40-8947/11-146-97 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья:

С.М. Мухин

Судьи

Д.Е. Лепихин П.В. Румянцев