Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 августа 2011 г. N 09АП-18739/11

г. Москва

Дело N А40-6325/11-43-50

24 августа 2011 г.

N 09АП-18739/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 17 августа 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 августа 2011 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Порывкина П.А.

Судей: Титовой И.А., Чепик О.Б.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Петриашвили И.К.

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО "МСПА "МОССИБ"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 23.05.2011 г...

по делу N А40-6325/11-43-50, принятое судьёй Романовым О.В.

по иску ЗАО "МСПА "МОССИБ" (121002, г. Москва, Денежный пер., д. 11, стр. 1, ИНН 7704083729, ОГРН 1037739632193) к ФГУК "Государственный Кремлевский Дворец" Управления делами Президента Российской Федерации (103073, г. Москва, Кремль, ГКД, ИНН 103073, ОГРН 1027700578740)

о взыскании 63 220 292 руб. 10 коп. - долга.

В судебное заседание явились:

Истец (заявитель): Голдина И.В. по доверенности от 01.02.2011 г..

Ответчик (заинтересованное лицо): Яновская И.С. по доверенности от 08.08.2011 г.. N 1063; Деревянко С.В. по доверенности от 17.08.2011 г.., Болелый В.В. по доверенности от 17.08.2011 г.. N 1086; Казакевич Д.Л. по доверенности от 26.05.2011 г.. N 699

УСТАНОВИЛ:

ЗАО "МСПА "МОССИБ" обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с иском к ФГУК "Государственный Кремлевский Дворец" Управления делами Президента Российской Федерации о взыскании 63 220 292 руб. 10 коп. - долга на основании статей п. 1 ст. 746, п.п. 1, 3 ст. 723 ГК РФ.

В обоснование своих требований истец ссылается на то обстоятельство, что в декабре 2009 года между Государственным заказчиком и Генподрядчиком были подписаны акты выполненных работ по форме КС-2 на общую сумму 315 570 890 руб. 46 коп.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 23.05.2011 г.. требования, заявленные ЗАО "МСПА "МОССИБ" к ФГУК "Государственный Кремлевский Дворец", оставлены без удовлетворения.

Истец, не согласившись с решением суда первой инстанции, обратился в Девятый апелляционный арбитражный суд с жалобой, в которой просит отменить Решение Арбитражного суда г.Москвы от 23.05.2011 г.. полностью и взыскать с Ответчика - ФГУК "Государственный Кремлевский Дворец" Управления делами Президента Российской Федерации 63 220 292 (Шестьдесят три миллиона двести двадцать тысяч двести девяносто два) рубля 10 копеек.

По мнению истца, решение Арбитражного суда г. Москвы от 23.05.2011 г.. не является законным и обоснованным, при его вынесении судом были неправильно применены нормы материального права, выводы суда, изложенные в решении, не соответствуют материалам дела.

По мнению истца, судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, в частности, судом не применены нормы п. 1, 3 ст. 723 Гражданского кодекса РФ, подлежащие применению в рассматриваемой ситуации.

Истец в жалобе указывает, что приведенная норма статьи 723 Гражданского кодекса РФ не предусматривает возможности неоплаты заказчиком выполненных работ в случае выявления в них отдельных устранимых недостатков, а лишь предоставляет последнему право требовать от подрядчика выполнения перечисленных действий.

По мнению истца, в справке о стоимости выполненных работ и затрат N 12 от 23.12.2009 г.. (форма КС-3) с оплаты неправомерно снято оборудование на сумму 25 707 000,00 рублей.

Ответчиком на апелляционную жалобу истца представлен отзыв, в котором ответчик просит в удовлетворении апелляционной жалобы ЗАО "МСПА "МОССИБ" отказать и оставить Решение Арбитражного суда г. Москвы от 23.05.2011 г. по делу N А40-6325/11-43-50 в силе.

В своем отзыве ответчик указывает, что истец умалчивает об изложенных в отзыве обстоятельствах, указывающих на то, что Справка КС-3 содержала в себе достоверные данные и полностью соответствовала как волеизъявлению самого Истца, так и достигнутым между сторонами договоренностям, оформленным Дополнительным соглашением N 6 к Государственному контракту N 457.

Ответчик считает, что довод истца относительно того, что судом должны быть применены п. 1, 3 ст. 723 ГК РФ к спорным правоотношениям не состоятелен в виду того, что мнение Истца, не соответствует ни положениям ст. 723 ГК РФ, ни сложившейся судебной практике применения указанной нормы.

По мнению ответчика, необходимо учитывать, что указанная норма (ст.723 ГК РФ) подлежит применению в случае, если заказчику сдан результат работ, в котором впоследствии заказчик выявил недостатки.

Ответчик в отзыве указал, что истцом не представлено в материалы дела доказательства направления Государственному заказчику уведомления о сроке окончания работ, а также подписанный сторонами Акт приемочной комиссии о приемке работ Государственным заказчиком.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы, считает решение незаконным и необоснованным.

Представители ответчика против доводов апелляционной жалобы возражали, просили оставить ее без удовлетворения, а решение суда - без изменения.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ, заслушав объяснения представителей сторон, поддержавших свои правовые позиции, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации и обстоятельствами дела.

Как следует из материалов дела, между ЗАО " МСПА " МОССИБ " (далее Истец, Генподрядчик) и ФГУК " Государственный Кремл?вский Дворец " Управления Делами Президента Российской Федерации (далее Ответчик, Государственный заказчик) 21 ноября 2007 года заключен Государственный контракт N 457 на выполнение работ по капитальному ремонту Государственного кремлевского дворца, расположенного по адресу: г. Москва, Кремль.

Между сторонами был подписан акт (без даты) согласно которому, Стороны установили, что по состоянию на 28.12.2009 г. в рамках исполнения контракта N 457 от 21.11.2007 г. ЗАО МСПА "МОССИБ" по различным причинам не устранены дефекты и замечания рабочей комиссии по капитальному ремонту. Размер гарантийного покрытия для устранения замечаний определен сторонами в размере 37 513 292,10 рублей. В соответствии с актом указанная сумма исключается из оплаты по форме КС-3 от 23.12.2009 г. и объемов КС-2 2009 года, до полного устранения неполадок и брака. Перечисления производятся после подписания сторонами актов о снятии выявленных замечаний по каждой группе отдельно в 2010 году.

В справке о стоимости выполненных работ и затрат N 12 от 23.12.2009 г. стоимость выполненных работ и затрат определена в размере 315 570 890,46 рублей, однако в указанной справке с оплаты снято оборудование на сумму 25 707 000,00 рублей и СМР (до устранения недостатков) 37 513 292,10 рублей, итого на общую сумму 63 220 292,10 рублей.

Государственным контрактом предусмотрен порядок сдачи Генподрядчиком работ по их окончании, включающий в себя: уведомление Государственного заказчика о сроке окончания работ (п. 6.34.1 Государственного контракта); создание приемочной комиссии (п. 6.34.2. Государственного контракта); сдачу-приемку, оформляемую Актом приемочной комиссии о приемке работ Заказчиком, который подписывается сторонами (п. 6.34.3. Государственного контракта); утверждение Акта рабочей комиссии о приемке объекта в эксплуатацию (п. 6.34.5).

Истец не представил в материалы дела доказательства направления Государственному заказчику Уведомления о сроке окончания работ, а также подписанный сторонами Акт приемочной комиссии о приемке работ Государственным заказчиком.

Отсутствует утвержденный Акт рабочей комиссии о приемке объекта в эксплуатацию.

Датой окончания работ признается в силу п. 6.34.5. Государственного контракта дата утверждения Акта рабочей комиссии о приемке объекта в эксплуатацию.

Ввиду отсутствия утвержденного Акта рабочей комиссии о приемке объекта в эксплуатацию, Истцом не доказан факт завершения работ. Согласно п. 4.5. Государственного контракта только по завершении приемки всех работ подрядчик должен был предоставить Государственному заказчику Справку о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 под завершение всего объема работ (окончательный расчет).

Поскольку Генеральный подрядчик не сдавал Государственному заказчику результат работ в описанном выше порядке (по п. 6.34. Государственного контракта), и не завершил работы то правомерно утверждать, что обязанность Государственного заказчика по окончательному расчету не возникла.

Государственным контрактом N 457 предусмотрено перечисление аванса (п. 4.1.1. Контракта).

Исходя из содержания Государственного контракта, Стороны согласовали следующий порядок оплаты работы: уплата аванса и окончательный расчет после подписания Акта выполненных работ 100 % и Справки о стоимости выполненных работ по завершении всего объема.

Оплата отдельных этапов работ Государственным контрактом не предусмотрена. Пунктом 5.15 Государственного контракта предусмотрено сдача Государственному заказчику отдельных этапов работ по уведомлению Генподрядчика с организацией рабочей комиссии. Таким образом, и сдача отдельных этапов работ должна сопровождаться не просто актами, но и созданием рабочей комиссии.

Сторонами была подписана Справка КС-3 за декабрь 2009 года обеими сторонами без каких-либо оговорок.

В этой Справке указана стоимость подлежащих оплате работ в размере 252 350 598,36 рублей.

Таким образом, истец с учетом такой Справки КС-3 может утверждать только то, что у Государственного заказчика возникла обязанность по оплате работ в размере 252 350 598,36 рублей, а не в размере 315 570 890, 46 рублей.

В Справке КС-3 сумма в размере 25 707 000 рублей обоснованно исключена из общей стоимости выполненных и подлежащих оплате работ в связи с утратой оборудования - 10 площадок, стоимость которого истец должен был компенсировать Государственному заказчику. Соответствующее обязательство по компенсации стоимости 10 утраченных площадок Истец признавал, что подтверждается также Письмом от 09.04.2009 г. (Приложение N 2 к настоящему Отзыву). Так, согласно указанному письму, еще до даты составления указанной Справки, истец предлагал учесть стоимость указанных площадок при расчетах за выполненные работы по Государственному контракту N 457. В указанном Письме истец предполагал зачесть в счет стоимости работ 11 010 496, 86 рублей. А в счет оставшейся стоимости утраченных площадок истец предложил зачесть за счет ранее перечисленного им гарантийного платежа по Государственному контракту N 403 от 14.09.2005 г.

Однако Государственный заказчик сообщил, что такой зачет в части суммы 14 696 503,14 рублей был невозможен, в виду того, что обязательства Государственного заказчика по возврату Истцу указанной суммы уже были прекращены зачетом ее в счет оплаты гарантийного обязательства Истца по Государственному контракту N 457. Данное обстоятельство подтверждено Письмом самого Истца, которое он направлял в адрес Государственного заказчика после подписания Государственного контракта N 457 (Приложение N 1 к отзыву).

Таким образом, Стороны подтвердили свое волеизъявление на зачет всей стоимости 10 утраченных площадок в размере 25 707 000 рублей в целях прекращения обязательства Государственного заказчика по оплате выполненных Истцом работ на соответствующую сумму.

В Справке КС-3 сумма в размере 37 513 292,10 рублей была вычтена из общей суммы, подлежащей оплате, поскольку отдельные работы были выполнены Истцом с недостатками - до устранения недостатков.

Истец признал факт выполнения определенного объема работ на сумму 37 513 292,10 рублей с недостатками и согласился с тем, что такие работы будут оплачены после устранения таких недостатков.

Государственный заказчик полностью исполнил свои обязательства перед Истцом, оплатив ему согласованную в Справке КС-3 стоимость работ в размере 252 350 598, 36 рублей, а в отношении суммы в размере 63 220 292, 10 рублей, рублей обязательства Государственного заказчика перед Истцом отсутствовали.

С учетом изложенного, суд правомерно пришел к выводу, что требования истца удовлетворению не подлежат.

В соответствии со ст. 702 ГК РФ "По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его".

В соответствии со ст. 711 ГК РФ "Если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно".

В соответствии со ст. 723 ГК РФ "В случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда".

В соответствии со ст. 746 ГК РФ "Оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса".

Согласно п. 4.5. Государственного контракта "Не позднее 15 дней после утверждения Акта приемки законченных работ на Объекте Государственным заказчиком, генподрядчик предоставляет Государственному заказчику следующие документы: Акт приемки выполненных работ (КС-2) 100 % готовность Объекта и Справку о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 под завершение всего объема работ (окончательный расчет).

Согласно п. 4.7. Государственного контракта "Государственный заказчик производит оплату фактически выполненных Генподрядчиком работ по Контракту согласно представленных актов о приемке выполненных работ (по форме КС-2) и справок по форме КС-3".

Поскольку истцом отдельные работы были выполнены с недостатками, ответчиком правомерно снята сумма с оплаты в размере 37 513 292 руб. 10 коп. до устранения недостатков. Размер гарантийного покрытия для устранения замечаний определен сторонами в указанном размере, что подтверждается Актом без даты, подписанном полномочными представителями сторон и ООО "ТехСтрой".

Доказательств устранения неполадок и брака истцом не представлено.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении исковых требований заявителя, в связи с чем доводы заявителя апелляционной жалобы подлежат отклонению как не соответствующие закону и установленным по делу фактическим обстоятельствам.

Учитывая изложенное, у суда апелляционной инстанции отсутствуют правовые основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены обжалуемого решения суда от 23.05.2011 г..

Расходы по уплате госпошлины распределяются по правилам ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 110, 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 23.05.2011 г.., по делу N А40-6325/11-43-50 оставить без изменения, апелляционную жалобу ЗАО "МСПА "МОССИБ" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья:

П.А. Порывкин

Судьи

И.А. Титова О.Б. Чепик