Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 августа 2011 г. N 20АП-3873/11

город Тула

29 августа 2011 г.

Дело N А09-4045/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 25 августа 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 августа 2011 года.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Стахановой В.Н.,

судей Дорошковой А.Г., Тучковой О.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Хавториным Р.М.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Министерства внутренних дел России по городу Брянску

на решение Арбитражного суда Брянской области

от 08.07.2011 по делу N А09-4045/2011 (судья Петрунин С.М.), принятое

по заявлению Управления Министерства внутренних дел России по городу Брянску (241050, г. Брянск, ул. Советская, д. 96, ОГРН 1093254009441)

к индивидуальному предпринимателю Шаровой Валентине Николаевне (663300, г. Норильск, ул. Таймырская, 32-29, ОГРН 3102455701900011)

о привлечении к административной ответственности,

при участии в судебном заседании представителей:

от заявителя: Управления Министерства внутренних дел России по городу Брянску - не явились, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом,

от ответчика: индивидуального предпринимателя Шаровой Валентины Николаевны - не явились, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом,

установил:

Управление внутренних дел по городу Брянску (далее - УВД по г. Брянску, Управление, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Брянской области с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя Шаровой Валентины Николаевны (далее - ИП Шарова, ответчик) к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Брянской области от 08.06.2011 заявленные УВД по г. Брянску требования оставлены без удовлетворения.

Ссылаясь на незаконность и необоснованность принятого судебного акта, Управление обратилось в Двадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение отменить, привлечь ИП Шарову В.Н. к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1. КоАП РФ.

Лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом, что подтверждается уведомлениями, имеющимися в деле. От Управления в суд апелляционной инстанции поступило ходатайство о рассмотрении жалобы в отсутствие его представителя.

Руководствуясь ст. 156 АПК РФ, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что неявка лиц, участвующих в деле, не препятствует рассмотрению апелляционной жалобы по имеющимся в деле доказательствам, в связи с чем дело рассмотрено в их отсутствие.

Изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, обсудив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для изменения либо отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, на основании сообщения от 22.04.2011 сотрудниками ОБППР и ИАЗ ОВД по г. Брянску в тот же день проведена проверка Интернет-клуба "Фонбет", расположенного по адресу: г. Брянск, ул. Чернышевского, д. 19.

Нежилое помещение, расположенное по указанному адресу, находится в пользовании ИП Шаровой В.Н. на основании договора аренды от 01.02.2011 N 1-И (л.д. 35-37, 38).

Шарова Валентина Николаевна является индивидуальным предпринимателем и зарегистрирована за основным государственным регистрационным номером 310245701900011, что подтверждается свидетельством о государственной регистрации физического лица в качестве индивидуального предпринимателя серии 24 N 005104103 (л.д. 17).

В ходе проверки сотрудником ОБППР и ИАЗ ОВД по г. Брянску составлены протокол осмотра помещений, территорий от 22.04.2011 (л.д. 12), которым установлен факт осуществления ИП Шаровой В.Н. деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения (лицензии), предусмотренной Федеральным законом от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 244-ФЗ), а также протокол изъятия вещей и документов от 22.04.2011 (л.д. 14).

В тот же день отобраны объяснения у посетителей клуба Митичкина Ю.В. и Головневой Т.В. (л.д. 15,16).

Усмотрев в действиях ИП Шаровой В.Н. состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, Управление составило протокол об административном правонарушении от 21.05.2011 АА N 8837/Д 0080972 (л.д. 7).

В соответствии с частью 3 статьи 23.1 КоАП РФ Управление обратилось в арбитражный суд с заявлением о привлечении ИП Шаровой В.Н. к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Рассматривая дело по существу и отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Согласно части 2 статьи 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Объективную сторону правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, составляет осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

Законом N 244-ФЗ определены правовые основы государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации и установлены ограничения осуществления данной деятельности в целях защиты нравственности, прав и законных интересов граждан.

Согласно статье 3 Закона N 244-ФЗ государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем: выделения территорий, предназначенных для осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр, - игорных зон; выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах; выдачи лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, в том числе вне игорных зон.

Статьей 4 Закона N 244-ФЗ определено, что азартная игра - основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры (пункт 1); деятельность по организации и проведению азартных игр - деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры (пункт 6); разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне - выдаваемый в соответствии с настоящим Федеральным законом документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений (пункт 8).

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 5 Закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных этим же Законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами, и исключительно в игорных заведениях, отвечающих установленным требованиям.

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах (часть 4 статьи 5 Закона N 244-ФЗ).

Согласно части 2 статьи 9 Закона N 244-ФЗ игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайского края, Приморского края, Калининградской области, Краснодарского края и Ростовской области.

В силу пункта 3 части 1 статьи 3, пункта 8 статьи 4, части 2 статьи 13 Закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

Исходя из системного толкования норм Закона N 244-ФЗ существует запрет на деятельность по организации и проведению азартных игр вне игорных зон.

В силу ч. 1 ст. 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Установленный законом порядок применения взыскания является обязательным для органов и должностных лиц, рассматривающих дело об административном правонарушении и применяющих взыскание.

Несоблюдение указанного порядка свидетельствует о том, что взыскание применено незаконно независимо от того, совершило или нет лицо, привлекаемое к ответственности, административное правонарушение.

Согласно ст. 1.5 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не обязано доказывать свою невиновность. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Полное и объективное выяснение обстоятельств каждого дела и разрешение его в соответствии с законом являются задачами производства по делам об административных правонарушениях (ст. 24.1 КоАП РФ).

В соответствии со ст. 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются фактические данные, на основании которых устанавливаются наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу, и т.д.

Как установлено судом и следует из материалов дела, в ходе осмотра помещения, расположенного по адресу: г. Брянск, ул. Чернышевского, д. 19, сотрудниками ОБППР и ИАЗ ОВД по г. Брянску установлено, что в указанном помещении расположены интернет - терминалы, на рабочем столе (дисплеях) которых размещены ярлыки интернет-программ: "Одноклассники", "Яндекс", "Googl", "В контакте", "Mail-почта" и т.д.

Из протокола изъятия вещей и документов от 22.04.2011 усматривается, что сотрудниками ОБППР и ИАЗ ОВД по г. Брянску изъяты магнитные носители жестких дисков.

Согласно объяснениям посетителей клуба Митичкина Ю.В. и Головневой Т.В. от 22.04.2011 (л.д. 15,16) они прибыли 22.04.2011 в зал игровых автоматов, расположенный по адресу: г. Брянск, ул. Чернышевского, д. 19. Обратились к оператору с целью участия в азартной игре, передали ему денежные средства с просьбой зачислить на свободный терминал. Оператор зачислял данные средств на терминал, затем клиенты начинали игру за интернет-терминалами, делая ставки с помощью специальных кнопок.

Как усматривается из материалов дела, по результатам проверки административным органом сделан вывод о том, что в букмекерской конторе, расположенной по адресу: г. Брянск, ул. Чернышевского, д. 19, ИП Шарова В.Н. под видом предоставления доступа к сети Интернет осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр без специального разрешения (лицензии), предусмотренной Законом N 244-ФЗ, что образует состав административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

При этом согласно договору от 01.03.2010 N ПД/ЮЛ/30210 на предоставление услуг телематических служб и передачи данных ООО "БКС Интернет" (Исполнитель) предоставляет ИП Шаровой В.Н. (Заказчику) услуги передачи данных и доступ к телематическим службам Исполнителя в соответствии с условиями и по тарифам на предоставление услуг (л.д. 31-34).

Факт осуществления предпринимательской деятельности по предоставлению информационных терминалов, предназначенных для оказания телематических или информационных услуг, с помощью мультимедийной электронной системы с удаленным доступом к ее ресурсам также подтверждается пояснениями ИП Шаровой В.Н., данными ею в ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции.

Оценив имеющиеся в материалах дела доказательства в соответствии со ст. 71 АПК РФ, суд первой инстанции правомерно установил их несоответствие критериям объективности, достаточности и допустимости доказательств, подтверждающих факт совершения предпринимателем административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Согласно ч. 5 ст. 205 АПК РФ по делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, не может быть возложена на лицо, привлекаемое к административной ответственности.

В соответствии с частью 6 статьи 205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол.

При таких обстоятельствах, с учетом названных норм права, суд первой инстанции обоснованно установил, что административным органом не представлено доказательств, подтверждающих факт осуществления ИП Шаровой В.Н. деятельности по проведению азартных игр.

В этой связи событие административного правонарушения, ответственность за свершение которого предусмотрена ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, не доказано административным органом, и не установлено судом.

Кроме того, судом первой инстанции правомерно установлено, что административным органом допущены процессуальные нарушения при производстве по делу об административном правонарушении.

Частью 2 ст. 25.1 КоАП РФ предусмотрено, что дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении.

В соответствии с ч. 1 ст. 28.2 КоАП о совершении административного правонарушения составляется протокол.

Статьей 28.2 КоАП РФ установлено, что в протоколе об административном правонарушении указываются дата и место его составления; при составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные КоАП РФ, о чем делается запись в протоколе; лицу, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомиться с протоколом об административном правонарушении, представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу.

Согласно ч. 4.1 ст. 28.2 КоАП РФ в случае неявки физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие. Копия протокола об административном правонарушении направляется лицу, в отношении которого он составлен, в течение трех дней со дня составления указанного протокола.

Таким образом, исходя из смысла и содержания статьи 28.2 КоАП РФ, административный орган обязан предоставить привлекаемому к административной ответственности лицу возможность реализовать гарантии защиты, предусмотренные названной нормой Кодекса. При извещении административным органом лица, привлекаемого к административной ответственности, о времени и месте составления протокола об административном правонарушении обязанность по предоставлению этих гарантий считается соблюденной, поскольку лицо, привлекаемое к административной ответственности, не лишено возможности воспользоваться своими правами.

Согласно п. 24 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" (далее - Постановление N 10) при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 КоАП РФ.

В силу правовой позиции, изложенной в п. 10 Постановления N 10, нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных Кодексом, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (ч. 2 ст. 206 АПК РФ) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (ч. 2 ст. 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

При этом существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

Таким нарушением может являться ненадлежащее уведомление лица, привлекаемого к административной ответственности, о месте и времени составления протокола об административном правонарушении.

При выявлении в ходе рассмотрения дела факта составления протокола в отсутствие лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, суду надлежит выяснить, было ли данному лицу сообщено о дате и времени составления протокола, уведомило ли оно административный орган о невозможности прибытия, являются ли причины неявки уважительными.

Как установлено судом и следует из материалов дела, в подтверждение надлежащего уведомления ИП Шаровой В.Н. о времени и месте составления протокола об административном правонарушении Управление представило извещение от 03.05.2011 N 70-2/5467 (л.д. 8), адресованное ИП Шаровой В.Н. (Красноярский край, г. Норильск, ул. Таймырская, д. 32, кв. 29).

Однако в материалах дела отсутствуют доказательства направления ИП Шаровой В.Н. соответствующего извещения.

Таким образом, в нарушение ст. 28.2 КоАП РФ протокол об административном правонарушении от 21.05.2011 составлен Управлением в отсутствие лица, привлекаемого к административной ответственности, не извещенного надлежащим образом о времени и месте совершения данного процессуального действия.

Указанные выше нарушения являются существенными, поскольку лишают возможности правонарушителя представлять объяснения либо возражения и замечания по административному делу и не позволяют всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Таким образом, на момент составления протокола об административном правонарушении Управление не располагало сведениями о надлежащем извещении ИП Шаровой А.Н. о времени и месте его составления, в связи с чем суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии оснований для привлечения предпринимателя Шаровой В.Н. к административной ответственности и обоснованно отказал в удовлетворении заявленных Управлением требований.

Руководствуясь ч. 3 ст. 29.10 КоАП РФ, п. 15.1 Постановления N 10, суд первой инстанции обоснованно установил, что оборудование, изъятое по протоколу изъятия вещей и документов от 22.04.2011 (4 магнитных носителя на жестких дисках), подлежит возврату ИП Шаровой В.Н.

Довод подателя жалобы о том, что в действиях ИП Шаровой В.Н. имеется состав административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена ч. 2 ст. 14.1. КоАП РФ, в связи с запрещением деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, отклоняется судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

Пунктом 1 ст. 4 Закона N 244-ФЗ дано определение понятия "азартной игры" - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры.

Выигрышем признается денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры (п. 4 ст. 4 Закона).

Согласно п. 16 ст. 4 указанного Закона игровое оборудование - устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр.

Частью 4 ст. 2 Федерального закона от 27.07.2006 N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" информационно-телекоммуникационная сеть - это технологическая система, предназначенная для передачи по линиям связи информации, доступ к которой осуществляется с использованием вычислительной техники.

Как следует из материалов дела, на основании заключенного с ООО "БКС Интернет" договора на предоставление услуг телематических служб и передачи данных от 01.03.2010 ИП Шарова В.Н. оказывает услуги передачи данных и доступ к телематическим службам.

В ходе осмотра помещения, расположенного по адресу: г. Брянск, ул. Чернышевского, д. 19, сотрудниками УВД по г. Брянску установлено, что в указанном помещении расположены интернет - терминалы, на рабочем столе (дисплеях) которых размещены ярлыки интернет-программ, а протоколом изъятия вещей и документов от 22.04.2011 подтверждается изъятие магнитных носителей жестких дисков.

При таких обстоятельствах с учетом объяснений посетителей клуба Митичкина Ю.В. и Головневой Т.В. от 22.04.2011 суд установил, что ИП Шарова В.Н. предоставляет доступ к удаленным ресурсам сети Интернет с помощью мульмедийной электронной системы с использованием информационных терминалов, которые в соответствии п. 16 ст. 4 Закона N 244-ФЗ не подпадают под признаки игрового оборудования и в силу отсутствия заключения основанных на риске соглашений о выигрыше не позволяют считать осуществляемую на них игру азартной в том понятии, как это установлено пунктом 1 статьи 4 N 244-ФЗ.

Таким образом, действия ИП Шаровой В.Н. не могут быть квалифицированы в качестве осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в смысле, который придается Законом N 244-ФЗ.

Истцом, в нарушение статьи 65 АПК РФ, не доказан факт осуществления ответчиком деятельности по организации и проведению азартных игр, государственное регулирование и условия ограничения которой предусмотрены Законом N 244-ФЗ, о чем обоснованно указано судом первой инстанции.

Ссылка апеллянта на непринятие во внимание судом первой инстанции объяснений посетителей клуба, протокола осмотра помещения, фототаблицы не принимается во внимание судом апелляционной инстанции, поскольку суд первой инстанции оценил указанные доказательства по правилам ст. 71 АПК РФ наряду с иными представленными в дело доказательствами, в связи с чем суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что данные материалы не могут быть приняты в качестве объективных, достаточных и допустимых доказательств, подтверждающих факт совершения предпринимателем вменяемого ему административного правонарушения.

Иных доводов, основанных на доказательственной базе и способных повлечь отмену обжалуемого судебного акта, апелляционная жалоба не содержит, в связи с чем удовлетворению не подлежит.

Нарушений норм процессуального права, влекущих по правилам ч. 4 ст. 270 АПК РФ безусловную отмену судебного акта, апелляционной инстанцией не выявлено.

При таких обстоятельствах оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта не имеется.

Руководствуясь п. 1 ст. 269, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Брянской области от 08.07.2011 по делу N А09-4045/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме только по основаниям, предусмотренным ч. 4 ст. 288 АПК РФ.

Кассационная жалоба подается через суд первой инстанции.

Председательствующий

В.Н. Стаханова

Судьи

А.Г. Дорошкова О.Г. Тучкова