Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 31 августа 2011 г. N 04АП-3106/11

г. Чита

Дело N А78-2106/2011

"31" августа 2011 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 25 августа 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 31 августа 2011 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Никифорюк Е.О.,

судей: Ткаченко Э.В., Ячменёва Г.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Мурзиной Н.А., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по г. Чите на решение Арбитражного суда Забайкальского края от 28 июня 2011 года, принятое по делу NА78-2106/2011 по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Теплосервис Монтаж" к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N2 по г.Чите о признании недействительным решения от 20.09.2010 N18-09-67,

(суд первой инстанции - Н.В.Ломако)

при участии в судебном заседании:

от заявителя: Барановский М.А. (доверенность от 01.12.2010 г..);

от заинтересованного лица: Беспечанский П.А. (доверенность от 10.03.2011 г.. N 05-19/01);

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Теплосервис Монтаж" (ИНН 7536093680, ОГРН 1087536006458, место нахождения: 672049, г.Чита, мкр.Северный, д.57, далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Забайкальского края с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по г. Чите (ИНН 7536057435; ОГРН 1047550035400, место нахождения: г.Чита, ул. Бутина, д.10, далее - налоговый орган) о признании недействительным решения N18-09-67 от 20.09.2010 г..

Решением от 28 июня 2011 года Арбитражный суд Забайкальского края признал недействительным как несоответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по г.Чите N 18-09-67 от 20.09.2010 г.. в части:

- привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации

за неполную уплату налога на добавленную стоимость за 4 квартал 2008 г.. в размере 80 473,65 руб.;

за неполную уплату налога на прибыль организаций за 2008 г.. в размере 107 297,6 руб.;

всего штрафов в размере 187 771,25 руб.;

- начисления пени по состоянию на 20.09.2010 г..

на налог на добавленную стоимость в сумме 77 555,64 руб.;

на налог на прибыль организаций в сумме 16 103,58 руб. зачисляемого в федеральный бюджет, 42 430,56 руб. зачисляемого в бюджет субъекта РФ;

всего пени в сумме 136 089,78 руб.;

- предложения уплатить недоимку:

налог на добавленную стоимость за 4 квартал 2008 г.. в сумме 804 736,55 руб.;

налог на прибыль организаций за 2008 г.. в сумме 1 072 975,92 руб.;

всего налогов в сумме 1 877 712,47 руб.

В остальной части заявленных требований отказал.

В обоснование суд указал, что налоговый орган не доказал, что документы по сделки ООО "ТС Монтаж" и ООО "Нейрон" содержат недостоверные сведения, что налогоплательщик проявил неосмотрительность и неосторожность, знал или должен был знать, о том, что от имени ООО "Нейрон" документы подписываются неустановленным лицом. Следовательно, доказательства нереальности осуществления сделки в материалах дела отсутствуют.

Не согласившись с решением суда первой инстанции в части удовлетворения требований общества, налоговый орган обратился с апелляционной жалобой и дополнением к ней, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Забайкальского края от 28 июня 2011 г.. по делу N А78-2106/2011 и принять по делу новый судебный акт, которым отказать обществу в удовлетворении заявленных требований. Полагает, что представленные обществом счета-фактуры не соответствуют предъявляемым к ним требованиям, содержат недостоверные сведения, так как в отношении спорного контрагента установлены обстоятельства, свидетельствующие о невозможности осуществления им хозяйственных операций. По сведениям налогового органа Обиход А.А., заявленная руководителем, умерла до заключения договора с обществом. Обществом не представлены акты приемки продукции, а также товарные накладные и товарно-транспортные накладные. Кроме того, считает, что судом первой инстанции неправомерно удовлетворено ходатайство общества о восстановлении пропущенного срока на обращение в суд.

На апелляционную жалобу поступил отзыв общества, в котором оно просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения. Полагает, что налоговый орган не доказал, что документы по сделки ООО "ТС Монтаж" и ООО "Нейрон" содержат недостоверные сведения, что налогоплательщик проявил неосмотрительность и неосторожность. У налогоплательщиков нет возможности проводить оперативно-розыскные мероприятия.

О месте и времени судебного заседания лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, что подтверждается уведомлениями вручении. Информация о времени и месте судебного заседания по апелляционным жалобам размещена на официальном сайте апелляционного суда в сети "Интернет" 02.08.2011 г. Дело рассмотрено с участием представителей сторон.

Представитель налогового органа в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы и дополнения к ней. Просил решение суда первой инстанции в обжалуемой части отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Представитель общества в судебном заседании не согласился с доводами апелляционной жалобы, дал пояснения согласно представленному отзыву. Просил решение суда первой инстанции в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Изучив материалы дела, проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Общество с ограниченной ответственностью "Теплосервис Монтаж" зарегистрировано в качестве юридического лица, о чем внесена запись в Единый государственный реестр юридических лиц за ОГРН 1087536006458, состоит на налоговом учете в Межрайонной ИФНС России N 2 по г. Чите, что подтверждается выпиской из ЕГРЮЛ по состоянию на 22.03.2011 г.. (т.1 л.д.39-44).

Как следует из материалов дела, на основании решения от 28 апреля 2010 г.. N 18-09-113 (т.1 л.д.159) налоговым органом была проведена выездная налоговая проверка общества, в том числе по налогу на прибыль и налогу на добавленную стоимость (НДС) за период с10.07.2008 г.. по 31.12.2009 г..

25 июня 2010 г.. налоговым органом составлена справка о проведенной выездной налоговой проверке (т.1 л.д.152), которая вручена по доверенности представителю общества в тот же день.

По результатам проверки налоговым органом был составлен акт выездной налоговой проверки N 18-09-58 от 24.08.2010 г.. (далее - акт проверки, т.1 л.д.141-150), на который обществом были представлены возражения от 15.09.2010 г..

20.09.2010 г.. материалы проверки были рассмотрены в присутствии представителя общества, о чем составлен протокол N 25-08-300.

По итогам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки и возражений налогоплательщика на акт выездной налоговой проверки заместителем начальника налогового органа было вынесено решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения N 18-09-67 от 20.09.2010 (далее - решение, т.1 л.д.6-17).

Решением налогового органа общество было привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ, за неполную уплату налогов в виде штрафов в общей сумме 187 771,25руб., в том числе по: налогу на прибыль организаций за 2008 г.. в виде штрафа размере 107 297,6 руб., налогу на добавленную стоимость за 4 квартал 2008 г.. в виде штрафа размере 80 473,65 руб.

Решением обществу были начислены пени в общей сумме 136 343,86руб., в том числе по: налогу на прибыль организаций в сумме 58 534,14 руб., налогу на добавленную стоимость в сумме 77 555,64 руб., налогу на доходы физических лиц в сумме 254,08 руб.

Решением обществу было предложено уплатить налоговые санкции, пени, а также недоимку по налогам в общей сумме 1 877 712,47руб., в том числе по: налогу на прибыль организаций за 2008 г.. в сумме 1 072 975,92 руб., налогу на добавленную стоимость за 4 квартал 2008 г.. в сумме 804 736,55 руб.

Не согласившись с указанным решением, общество обратилось с апелляционной жалобой в Управление ФНС России по Забайкальскому краю (т.1 л.д.18-23).

Решением Управления ФНС России по Забайкальскому краю N 2.13-20/427 ЮЛ/11830 от 03.11.2010 г.. решение налогового органа было оставлено без изменения, а апелляционная жалоба общества - без удовлетворения, решение налогового органа утверждено (далее - решение управления, т.1 л.д.121-122).

Не согласившись с решением налогового органа, общество обжаловало его в судебном порядке.

Суд первой инстанции заявленные требования удовлетворил частично.

Не согласившись с решением суда первой инстанции в части удовлетворения требований общества, налоговый орган обжаловал его в суд апелляционной инстанции.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва, заслушав пояснения сторон в судебном заседании, приходит к выводу об отсутствии оснований для изменения или отмены решения суда первой инстанции в обжалуемой части по следующим мотивам.

В соответствии с п.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с п.5 ст.200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Как следует из материалов дела, существенных нарушений порядка проведения проверки, рассмотрения материалов проверки и вынесения решения налоговым органом допущено не было. Досудебный порядок урегулирования спора обществом соблюден.

Налоговым органом приведен довод о том, что суд первой инстанции необоснованно восстановил пропущенный срок на обращение в суд.

Апелляционный суд данный довод отклоняет по следующим мотивам.

Действительно из материалов дела следует, что решение управления было получено обществом 16.11.2010 г.. (т.1 л.д.120), а в арбитражный суд обратилось 21.03.2011 г.. (т.1 л.д.3).

Оценивая указанные обстоятельства и восстанавливая пропущенный срок, суд первой инстанции учел то, что пропуск срока составляет один месяц, а также то, что необходимо соблюдать право налогоплательщика на доступ к правосудию.

Апелляционный суд, учитывая также достаточно большой объем решения налогового органа и решения управления, не усматривает необоснованности восстановления пропущенного процессуального срока судом первой инстанции.

Как следует из акта проверки, решения налогового органа и правильно указано судом первой инстанции, основанием для доначисления обществу налога на прибыль и НДС, соответствующих пеней и штрафов, стали выводы налогового органа о недостоверности документов, свидетельствующих о реальности совершенной сделки, поскольку директор ООО "Нейрон" Обиход Анжела Адамовна на момент заключения сделки умерла, а также о непроявлении обществом осмотрительности и осторожности при выборе контрагента.

Как следует из материалов дела и правильно установлено судом первой инстанции, 15.12.2008 г.. ООО "ТС Монтаж" (Покупатель) заключило договор на поставку вентиляционных коробов с ООО "Нейрон" (Поставщик), от имени ООО "Нейрон" договор подписан директором Обиход Анжелой Адамовной (далее - договор поставки, т.1 л.д.84-85).

Согласно п.1.2. договора поставки ассортимент, количество и цена определяется в соответствии с приложением к договору. Данное приложение также представлено в материалы дела (т.1 л.д.86-90).

Согласно п.5.1. и п.5.2 договора поставки приемка продукции по количеству и качеству производится покупателем в месте отгрузки продукции в присутствии поставщика, при отгрузке продукции стороны подписывают акт приемки.

Из протокола допроса свидетеля N 15 от 13.07.2010 г.. следует, что договор директором ООО "ТС Монтаж" подписывался лично с директором ООО "Нейрон" (встречался с женщиной, которая представилась руководителем ООО "Нейрон"), при этом им запрашивалось свидетельство о постановки ООО "Нейрон" на учет в налоговом органе, кроме того, руководитель общества Кузьмин Е.В. на вопрос о доставке товара пояснил, что ООО "Нейрон" привозило товар автомобильным транспортом (т.1 л.д.62-63).

В подтверждение исполнения договора поставки по требованию налогового органа обществом были представлены следующие документы: договор поставки, счет-фактуру N 00000013 от 22.12.2008 г.. на сумму 552 676 руб., в том числе НДС - 84 306,81 руб. и счет-фактуру N 00000014 от 22.12.2008 г.. на сумму 4 722 794 руб., в том числе НДС - 720 431,17 руб.; платежные поручения (т.1 л.д.83, 91-103, 112). Представленные документы со стороны ООО "Нейрон" подписаны Обиход А.А.

Вместе с тем, налоговым органом в ходе проверки было установлено и из материалов дела усматриваются следующие обстоятельства.

согласно общедоступной базе "Центр обработке данных ФНС России" 25 ноября 2008 года Межрайонной ИФНС России N 2 по г. Чите в Единый государственный реестр юридических лиц внесена запись о создании юридического лица ООО "Нейрон" с присвоением номера ОГРН 1087536010100, ИНН 7536097318, указанием Обиход Анжелы Адамовны в качестве учредителя и директора общества.

1 декабря 2008 года ООО "Нейрон" в лице директора Обиход А.А. на основании договора N 26 отрыт банковский счет в Азиатско-Тихоокеанском банке" (ОАО) для чего работниками банка взяты образцы подписи Обиход А.А. (т.1 л.д.57-61).

21 ноября 2008 г.. нотариусом города Читы после установления личности и проверки дееспособности удостоверена доверенность, выданная Обиход Анжелой Адамовной гражданке Ацимба Светлане Леонидовне (т.1 л.д.72)

Из протоколов допроса свидетеля N 23 от 15.06.2010 г.., б/н от 12.11.2009 г.. и объяснения Ацимба С.Л. следует, что она лично знакома с Обиход А.А., нотариально удостоверяла ее паспорт, исполняла обязанности бухгалтера в ООО "Нейрон" (т.1 л.д.65-66,69-71, 73-75).

В материалы дела представлен паспорт Обиход А.А. с отметкой о нотариальном удостоверении 03.11.2009 г.. (т.2 л.д.9-оборот л.д.15).

Из письма Управления Федеральной миграционной службы по Забайкальскому краю от 16.08.2010 г.. N 1/2727 следует, что паспорт, выданный на имя гражданки Обиход Анжелы Адамовны не уничтожался, по сведениям отдела адресно-справочной работы УФМС России по Забайкальскому краю Обиход А.А. имеет регистрацию по мету жительства в г. Чите (т.1 л.д.82).

Налоговым органом суду первой инстанции в качестве доказательства факта смерти Обиход А.А. было представлено письмо МРИ ФНС России N 2 по г.Чите в адрес ОРЧ-1 УНП УВД по Забайкальскому краю N 06/1-50 от 02.02.2010 г.., из которого усматривается, что запись акта о смерти N 213 от 19.01.2007 г.. сделана Отделом ЗАГС Центрального административного района г.Читы. Суд первой инстанции, оценивая данное доказательство, правильно пришел к выводу о том, что оно не является допустимым доказательством смерти Обиход А.А.

Суду апелляционной инстанции представитель налогового органа пояснил, что под информацией Городского ЗАГС г.Читы, указанной в акте проверки (т.1 л.д.142, 143) имелись в виду ранее полученные налоговым органом сведения, кроме того, пояснил, что сведения о смерти Обиход А.А. у налогового органа появились давно, налоговым органом неоднократно делались запросы в ЗАГС, в подтверждение факта смерти Обиход А.А. представил апелляционному суду выписку из записи акта смерти N 213 от 19.01.2007 г.., согласно которому указанная гражданка умерла 27.12.2006 г.. Указанный документ получен налоговым органом 09.09.2010 г.. на запрос от 02.08.2010 г..

Кроме того, в решении налогового органа при отклонении доводов возражений на акт проверки указано, что ООО "Нейрон" не имеет работников, по адресу регистрации не находится, отчетность нулевая, расчеты по банковскому счету носят транзитный характер, используются для обналичивания денежных средств.

Налоговый орган в решении и в апелляционной жалобе ссылается на то, что указанные обстоятельства свидетельствуют о непроявлении обществом должной осмотрительности и осторожности, нереальности хозяйственных операций. Кроме того, в решении и в апелляционной жалобе налоговый орган указал, что обществом не представлены товарно-транспортные накладные и товарные накладные (т.1 л.д.10, 12), а в апелляционной жалобе и в судебном заседании налоговый орган также сослался на то, что обществом не были представлены акты приемки, предусмотренные п.5.2 договора поставки.

Оценивая указанные обстоятельства и доводы налогового органа, апелляционный суд исходит из следующего.

Указанные обстоятельства и доказательства факта смерти Обиход А.А. 27.12.2006 г.., зарегистрированного 19.01.2007 г.., действительно ставят под сомнение реальность хозяйственных операций между обществом и ООО "Нейрон", а также проявление обществом должной осмотрительности и осторожности.

Вместе с тем, апелляционный суд полагает, что указанные выше доказательства в их совокупности и взаимосвязи указывают на то, что какое-то лицо вплоть, как минимум до 03.11.2009 г.., пользовалось паспортом Обиход А.А., представлялось ею, причем это не вызывало подозрений даже у лиц, которые в силу должностных обязанностей и характера деятельности профессионально производили сличение явившегося лица с представленным паспортом, оценивали паспорт на предмет подлинности (работники банка, нотариус). Более того, поскольку паспорт после смерти Обиход А.А. не уничтожался, то и в соответствующих базах данных числился как действительный, в связи с чем, по-видимому, налоговым органом и было зарегистрировано ООО "Нейрон" по паспорту умершего лица.

Таким образом, апелляционный суд приходит к выводу, что при данных конкретных обстоятельствах, доводы налогового органа о том, что обществом не проявлено должной осмотрительности и осторожности, поскольку оно не убедилось в личности лица, представлявшегося Обиход А.А., подлежат отклонению.

Проверяя обоснованность выводов налогового органа о том, что обществом не подтверждена реальность хозяйственных операций, поскольку не представлены товарные накладные и товарно-транспортные накладные, акты приемки товара, апелляционный суд исходит из следующего.

В соответствии с п.4 ст.89 НК РФ предметом выездной налоговой проверки является правильность исчисления и своевременность уплаты налогов.

В соответствии с п.1 ст.93 НК РФ должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, вправе истребовать у проверяемого лица необходимые для проверки документы.

Согласно п.2 ст.93 НК РФ в случае необходимости налоговый орган вправе ознакомиться с подлинниками документов.

В соответствии с п.3 ст.93 НК РФ документы, которые были истребованы в ходе налоговой проверки, представляются в течение 10 дней со дня получения соответствующего требования.

В соответствии с п.4 ст.93 НК РФ отказ проверяемого лица от представления запрашиваемых при проведении налоговой проверки документов или непредставление их в установленные сроки признаются налоговым правонарушением и влекут ответственность, предусмотренную статьей 126 настоящего Кодекса.

В случае такого отказа или непредставления указанных документов в установленные сроки должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, производит выемку необходимых документов в порядке, предусмотренном статьей 94 настоящего Кодекса.

В соответствии с п.5 ст.93 НК РФ в ходе проведения налоговой проверки, иных мероприятий налогового контроля налоговые органы не вправе истребовать у проверяемого лица документы, ранее представленные в налоговые органы при проведении камеральных или выездных налоговых проверок данного проверяемого лица. Указанное ограничение не распространяется на случаи, когда документы ранее представлялись в налоговый орган в виде подлинников, возвращенных впоследствии проверяемому лицу, а также на случаи, когда документы, представленные в налоговый орган, были утрачены вследствие непреодолимой силы.

В соответствии с подпунктом 11 п.3 ст.100 НК РФ в акте налоговой проверки указываются, в частности сведения о мероприятиях налогового контроля, проведенных при осуществлении налоговой проверки.

Согласно п.4 ст.100 НК РФ форма и требования к составлению акта налоговой проверки устанавливаются федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным по контролю и надзору в области налогов и сборов.

В соответствии с п.4 ст.101 НК РФ при рассмотрении материалов налоговой проверки может быть оглашен акт налоговой проверки, а при необходимости и иные материалы мероприятий налогового контроля, а также письменные возражения лица, в отношении которого проводилась проверка. Отсутствие письменных возражений не лишает это лицо (его представителя) права давать свои объяснения на стадии рассмотрения материалов налоговой проверки.

При рассмотрении материалов налоговой проверки исследуются представленные доказательства, в том числе документы, ранее истребованные у лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, документы, представленные в налоговые органы при проведении камеральных или выездных налоговых проверок данного лица, и иные документы, имеющиеся у налогового органа. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением настоящего Кодекса. Если документы (информация) о деятельности налогоплательщика были представлены налогоплательщиком в налоговый орган с нарушением сроков, установленных настоящим Кодексом, то полученные налоговым органом документы (информация) не будут считаться полученными с нарушением настоящего Кодекса. В ходе рассмотрения может быть принято решение о привлечении в случае необходимости к участию в этом рассмотрении свидетеля, эксперта, специалиста.

Как следует из акта проверки, налоговым органом в ходе проверки использовались документы представленные обществом, по требованию N 19-35/002671 от 28.01.2010 г.. отдела камеральных проверок (то есть как ранее представленные документы), а сведений о том, какие еще требования направлялись обществу в п.1.8 акта проверки не имеется (т.1 л.д.142).

В материалах дела имеются два требования: требование N 19.35/002671 от 28.01.2010 г.., указанное в акте проверки как требование направленное в ходе камеральной проверки (т.1 л.д.153) и требование о представлении документов, которое, судя по дате вручения и периоду, за который истребуются документы, было выставлено в ходе выездной проверки (т.1 л.д.154-155).

Изучив указанные требования, апелляционный суд приходит к выводу, что налоговым органом не предлагалось обществу представить ни товарные накладные (форма ТОРГ 12), ни акты приемки продукции, предусмотренные п.5.2 договора поставки. Налоговым органом в требовании по выездной проверке предлагалось представить только товарно-транспортные накладные.

Таким образом, довод налогового органа о том, что обществом не были представлены товарные накладные и акты приемки продукции, подлежит отклонению, поскольку налоговый орган не предлагал обществу представить данные документы. В п.2.2 Определения Конституционного Суда РФ от 12.07.2006 N 267-О была сформулирована следующая правовая позиция: "Полномочия налогового органа, предусмотренные статьями 88 и 101 Налогового кодекса Российской Федерации, носят публично-правовой характер, что не позволяет налоговому органу произвольно отказаться от необходимости истребования дополнительных сведений, объяснений и документов, подтверждающих правильность исчисления и своевременность уплаты налогов. При осуществлении возложенной на него функции выявления налоговых правонарушений налоговый орган во всех случаях сомнений в правильности уплаты налогов и тем более - обнаружения признаков налогового правонарушения обязан воспользоваться предоставленным ему правомочием истребовать у налогоплательщика необходимую информацию. Соответственно, налогоплательщик вправе предполагать, что если налоговый орган не обращается к нему за объяснениями или документами, подтверждающими декларируемые налоги, то у налогового органа нет сомнений в правильности уплаты налогов. Иное означало бы нарушение принципа правовой определенности и вело бы к произволу налоговых органов". Следовательно, если налоговый орган не предлагал обществу представить товарные накладные и акты приемки продукции, то общество было вправе предполагать, что данные документы налоговому органу не требуются и у налогового органа нет сомнений в правильности оформления хозяйственных операций.

В отношении непредставления товарно-транспортных накладных по взаимоотношениям с ООО "Нейрон" апелляционный суд учитывает позицию, изложенную в Постановлении Президиума ВАС РФ от 09.12.2010 N 8835/10 по делу N А63-10110/2009, согласно которой в соответствии с постановлением Государственного комитета Российской Федерации по статистике от 28.11.1997 N 78 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету работы строительных машин и механизмов, работ в автомобильном транспорте" товарно-транспортная накладная формы N 1-Т предназначена для учета движения товарно-материальных ценностей и расчетов за их перевозки автомобильным транспортом, является документом, определяющим взаимоотношения по выполнению перевозки грузов, служащим для учета транспортной работы и расчетов с организациями - владельцами автотранспорта за оказанные ими услуги по перевозке грузов.

Таким образом, если лицо осуществило операции по приобретению товара и не выступало в качестве заказчика по договору перевозки, то у него товарно-транспортных накладных может не быть.

Как следует из материалов дела, в том числе из допроса руководителя общества, товар доставлялся ООО "Нейрон" на автомобильном транспорте. Таким образом, общество не являлось заказчиком перевозки товара и у него не должно быть товарно-транспортных накладных.

На основании изложенного, апелляционный суд приходит к выводу, что налоговым органом надлежащих проверочных мероприятий для проверки реальности хозяйственных операций со спорным контрагентом, в том числе в виде истребования первичных документов у общества и его контрагента, проведено не было. Ссылки налогового органа на непредставление товарных накладных и актов приемки товара в ситуации, когда он их не истребовал, и на непредставление товарно-транспортных накладных, в ситуации, когда этих документов у общества быть не может, не могут быть приняты во внимание.

Кроме того, апелляционный суд учитывает следующее.

Налоговый орган в решении указывает, что ООО "Нейрон" не находится по адресу регистрации, что подтверждается протоколом осмотра N 18 от 25.06.2010 г.. (т.1 л.д.76-78). Апелляционный суд относительно данного протокола осмотра полагает следующее.

В соответствии с п.3 ст.92 НК РФ осмотр производится в присутствии понятых. При проведении осмотра вправе участвовать лицо, в отношении которого осуществляется налоговая проверка, или его представитель, а также специалисты.

Как следует из указанного протокола, он составлялся без понятых и без представителя общества, причем извещения общества о времени и месте проведения осмотра из материалов дела не усматривается. Таким образом, апелляционный суд приходит к выводу, что факт ненахождения ООО "Нейрон" по адресу государственной регистрации надлежащими доказательствами не подтвержден.

Также апелляционный суд отмечает, что налоговым органом, несмотря на неоднократные предложения суда первой инстанции, указанные в определениях, в подтверждение заявляемых доводов (например, т.1 л.д.50) в материалы дела не были представлены доказательства в отношении характеристики ООО "Нейрон" (что ООО "Нейрон" не имеет работников, отчетность нулевая, расчеты по банковскому счету носят транзитный характер, используются для обналичивания денежных средств).

При указанных обстоятельствах апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что налоговый орган не доказал, что документы по сделки ООО "ТС Монтаж" и ООО "Нейрон" содержат недостоверные сведения, что налогоплательщик проявил неосмотрительность и неосторожность, знал или должен был знать, о том, что от имени ООО "Нейрон" документы подписываются неустановленным лицом. Следовательно, доказательства нереальности осуществления сделки в материалах дела отсутствуют. В связи с чем, доначисления налога на прибыль за 2008 г.., налога на добавленную стоимость за 4 квартал 2008 г.., начисление соответствующих пеней и штрафов является необоснованным.

Таким образом, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, доводы которой проверены в полном объеме, но не могут быть учтены как не влияющие на законность и обоснованность принятого по делу судебного акта.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции в обжалуемой части и удовлетворения апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Забайкальского края от 28 июня 2011 года по делу N А78-2106/2011 в обжалуемой части оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение 2-х месяцев с даты принятия.

Председательствующий

Е.О.Никифорюк

Судьи

Э.В.Ткаченко Г.Г.Ячменёв