Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 29 августа 2011 г. N 02АП-4542/11

г. Киров

29 августа 2011 г.

Дело N А28-1923/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 24 августа 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 29 августа 2011 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ившиной Г.Г.,

судей Буториной Г.Г., Лысовой Т.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Новоселовой Е.В.,

при участии в судебном заседании:

представителя заявителя Мякишевой Ольги Александровны, действующей на основании доверенности от 23.03.2011,

представителя ответчика Бушманова Евгения Сергеевича, действующего на основании доверенности от 11.01.2011,

представителя третьего лица Грачева Сергея Николаевича, действующего на основании доверенности от 13.04.2009,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Горзеленстрой"

на решение Арбитражного суда Кировской области от 14.06.2011 по делу N А28-1923/2011, принятое судом в составе судьи Кононова П.И.,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Горзеленстрой" (ИНН 4345050803, ОГРН 1024301347036; место нахождения: 610025, Кировская область, г. Киров, ул. Деповская, д.36)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кировской области (ИНН 4347021540, ОГРН 1034316517652, место нахождения: 610019, Кировская область, г.Киров, ул. К.Либкнехта, д. 69),

третье лицо: индивидуальный предприниматель Митянина И.И.,

о признании незаконным решения,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Горзеленстрой" (далее - заявитель, ООО "Горзеленстрой", Общество) обратилось в Арбитражный суд Кировской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Кировской области (далее - ответчик, Управление, УФАС, антимонопольный орган) от 08.02.2011 по делу N 13/02-10 (в полном объеме изготовлено 24.02.2011), которым ООО "Горзеленстрой" признано нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции), пункт 6 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861 (далее - Правила N 861), пункт 8 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Судом первой инстанции к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена индивидуальный предприниматель Митянина Ирина Ивановна (далее - ИП Митянина И.И., Предприниматель, третье лицо).

Решением Арбитражного суда Кировской области от 14.06.2011 в удовлетворении заявленных требований ООО "Горзеленстрой" отказано.

Общество с ограниченной ответственностью "Горзеленстрой" с принятым решением суда не согласно, обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить.

По мнению заявителя, судом первой инстанции при вынесении обжалуемого решения неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела; выводы, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела; судом допущены нарушения норм материального и процессуального права.

Общество утверждает, что оно является потребителем электрической энергии, не занимает доминирующего положения, не владеет на праве собственности недвижимым имуществом по адресу: г. Киров, ул. Деповская, д. 36 и не несет ответственность как за энергопринимающие установки, которые ему не принадлежат, так и за саму надежность и бесперебойность поставки электрической энергии.

В обоснование доводов жалобы заявитель указывает, что поскольку в договоре между ним и ИП Митяниной И.И. не согласовано существенное условие - количество поставляемой по договору энергии, отсутствуют разграничение балансовой принадлежности энергоснабжающих сетей и точка поставки - прибор учета, не получено согласие открытого акционерного общества "Кировэнергосбыт" (далее - ОАО "Кировэнергосбыт") на поставку электроэнергии Предпринимателю, то договор с ИП Митяниной И.И. не может быть признан заключенным, вследствие чего у Общества отсутствовала обязанность по передаче Предпринимателю электрической энергии.

Более подробно доводы заявителя изложены в тексте апелляционной жалобы и поддержаны представителем в судебном заседании суда апелляционной инстанции.

Антимонопольный орган в отзыве на апелляционную жалобу и представитель в судебном заседании суда апелляционной инстанции опроверг доводы жалобы, просит решение Арбитражного суда Кировской области оставить без изменения, апелляционную жалобу Общества - без удовлетворения.

ИП Митянина И.И. в отзыве на апелляционную жалобу подтвердила правомерность позиции антимонопольного органа. Представитель Предпринимателя в судебном заседании суда апелляционной инстанции возражал против удовлетворения жалобы.

Законность решения Арбитражного суда Кировской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, ИП Митянина И.И. владеет помещением, используемым под автосервис, по адресу: г. Киров, ул. Деповская, д. 36 "б".

Ранее указанное помещение принадлежало на праве собственности закрытому акционерному обществу "Зеленстрой" и по договору купли-продажи от 25.06.2003 передано в собственность Смирнову Николаю Александровичу (л.д.83). В пункте 1.2 данного договора определено, что в помещении по вышеуказанному адресу имеется, в том числе электричество.

ООО "Горзеленстрой" по договору аренды имущества, заключенному между Кислицыным Александром Вячеславовичем и Обществом, передано производственное здание, расположенное по адресу: г. Киров, ул. Деповская, д. 36 (л.д.84-85).

01.07.2004 между ИП Митяниной И.И. и ООО "Горзеленстрой" заключен договор на отпуск электрической энергии, в соответствии с пунктом 1 которого Общество принимает на себя обязательства по отпуску потребителю электроэнергии для технических и осветительных целей в пределах указанной присоединенной мощности трансформаторов и токоприемников высокого и низкого напряжения или разрешенной максимальной нагрузки. Отпуск энергии производится круглосуточно (л.д.58-59).

В соответствии с пунктом 4 договора от 01.07.2004 отпускная стоимость электроэнергии установлена по тарифу ГЖД плюс 6,8% потери в сети.

Согласно акту разграничения балансовой принадлежности и ответственности за эксплуатацию электроустановок, граница балансовой принадлежности (ответственности) сторон устанавливается от наконечников электропроводов во ВРУ в автомобильном боксе в доме N 36 по улице Деповская в сторону потребляемой энергии (л.д.60).

Снабжение электрической энергией помещений ИП Митяниной И.И. осуществлялось через трансформаторную подстанцию ТП-395х200кВА и сети, проходящие по зданию по ул. Деповская, д. 36.

В здании по ул. Деповская, д. 36 установлен распределительный щит, от которого осуществлялось электроснабжение принадлежащего Предпринимателю помещения автосервиса, и прибор учета, который фиксировал расход потребляемой электрической энергии помещений как ООО "Горзеленстрой", так и третьего лица. В помещении ИП Митяниной И.И.также установлен прибор учета электрической энергии, отражающий потребление электроэнергии помещений автосервиса.

Как видно из материалов дела, Общество регулярно выставляло Предпринимателю счета на оплату электрической энергии (счета от 02.03.2010 N 27, от 06.04.2010 N 50, от 24.05.2010 N 205 - л.д.100-102).

Антимонопольным органом установлено, что 28.05.2010 в принадлежащем Предпринимателю помещении автосервиса без письменного уведомления произведено отключение электроснабжения, подача электрической энергии была восстановлена 31.05.2010. 01.06.2010 электроснабжение автосервиса вновь прекращено.

Посчитав отключение электрической энергии незаконным, ИП Митянина И.И. обратилась с жалобами на действия ООО "Горзеленстрой" в Прокуратуру Ленинского района г. Кирова (л.д. 51-54).

По итогам проверки, проведенной Прокуратурой Ленинского района г. Кирова совместно с Управлением Ростехнадзора по Кировской области, установлен факт незаконного отключения электроэнергии в помещении, принадлежащем Предпринимателю. Результаты проверки отражены в справке о результатах проверки от 24.06.2010 (л.д. 56).

Указывая на выявленные в ходе проверки нарушения антимонопольного законодательства, 24.06.2010 Прокуратура Ленинского района г. Кирова направила материалы проверки в Управление федеральной антимонопольной службы по Кировской области для рассмотрения по существу и принятия необходимых мер (сопроводительное письмо от 24.06.2010 N 404ж-2010, л.д.55).

Комиссия УФАС по результатам рассмотрения дела N 13/02-10 приняла решение, в полном объеме изготовленное 24.02.2010, которым установила в действиях ООО "Горзеленстрой" по экономически и технологически необоснованному прекращению передачи (перетока) электрической энергии через объекты электросетевого хозяйства Общества на помещение ИП Митяниной И.И. нарушение части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции и пункта 6 Правил N 861. Кроме того, в действиях заявителя выявлен факт нарушения пункта 8 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, выразившийся в создании дискриминационных условий по отношению к Предпринимателю путем прекращения передачи (перетока) электроэнергии на помещение по адресу: г. Киров, ул. Деповская, д. 36 б через объекты электросетевого хозяйства, эксплуатируемые ООО "Горзеленстрой", в то время как передача (переток) электрической энергии другим потребителям - обществу с ограниченной ответственностью "Вертикаль" (далее - ООО "Вертикаль"), индивидуальному предпринимателю Зыковой Т.П. (общество с ограниченной ответственностью "Хепри") осуществлялась непрерывно.

Предписание Обществу не выдано, поскольку ИП Митянина И.И. произвела переподключение объекта по адресу: г. Киров, ул. Деповская, д. 36 б к электрическим сетям ОАО "РЖД".

Не согласившись с решением, Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его недействительным.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из наличия в рассматриваемых действиях заявителя признаков нарушения антимонопольного запрета, установленного частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, пунктом 6 Правил N 861, пунктом 8 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, заслушав представителей сторон и третьего лица, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно пунктам 1, 2 статьи 22 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган выполняет функции по обеспечению государственного контроля за соблюдением антимонопольного законодательства, в том числе хозяйствующими субъектами, по выявлению нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлекает к ответственности за такие нарушения.

Согласно части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Пунктом 8 части 1 указанной статьи запрещается, в частности создание дискриминационных условий.

Для выявления в действиях хозяйствующего субъекта признаков указанных нарушений необходимо, чтобы на соответствующем товарном рынке он занимал доминирующее положение и совершил действия, признаваемые злоупотреблением доминирующим положением и недопустимые в соответствии с антимонопольным законодательством.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, 15.05.2003 между ООО "Горзеленстрой" и федеральным государственным унитарным предприятием "Горьковская железная дорога МПС РФ" (далее - ФГУП "Горьковская железная дорога МПС РФ") заключен договор энергоснабжения N 03112, согласно пункту 1.1 которого подача и оплата электрической энергии и мощности осуществляется на условиях, определяемых настоящим договором (л.д.70-72).

Приложением к указанному договору (акт разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности) установлена граница балансовой принадлежности сторон указанного договора - в ТП-33 на кабельных наконечниках РУ 6 КВ и определено, что все оборудование, расположенное за указанной границей в сторону Общества принадлежит ООО "Горзеленстрой" и им обслуживается (л.д.74).

Пунктом 3.20 данного договора установлено, что после выполнения технических условий от ФГУП "Горьковская железная дорога МПС РФ" Обществу предоставляется право подключать к принадлежащим ему сетям в счет разрешенной мощности электроустановки субабонентов.

Согласно пунктам 2-4 договора на отпуск электрической энергии от 01.07.2004, заключенного ООО "Горзеленстрой" с ИП Митяниной И.И., Общество обязалось подавать электрическую энергию к шкафу учета. Договором определено, что учет потребляемой энергии производится по счетчикам, установленным в автомобильном боксе.

Федеральным законом от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - Закон об электроэнергетике, Закон N 35-ФЗ) определены правовые основы экономических отношений в сфере электроэнергетики, а также основные права и обязанности субъектов электроэнергетики при осуществлении деятельности в сфере электроэнергетики и потребителей электрической энергии.

В статье 3 Закона об электроэнергетике под объектами электросетевого хозяйства понимаются линии электропередачи, трансформаторные и иные подстанции, распределительные пункты и иное предназначенное для обеспечения электрических связей и осуществления передачи электрической энергии оборудование. Услуги по передаче электрической энергии определены как комплекс организационно и технологически связанных действий, в том числе по оперативно-технологическому управлению, обеспечивающих передачу электрической энергии через технические устройства электрических сетей в соответствии с требованиями технических регламентов.

Пунктом 1 статьи 38 Закона N 35-ФЗ установлено, что субъекты электроэнергетики, обеспечивающие поставки электрической энергии потребителям электрической энергии, в том числе энергосбытовые организации, гарантирующие поставщики и территориальные сетевые организации (в пределах своей ответственности), отвечают перед потребителями электрической энергии за надежность обеспечения их электрической энергией и ее качество в соответствии с требованиями технических регламентов и иными обязательными требованиями.

Антимонопольным органом установлено, что электросеть от ВРУ в доме N 36 по адресу: г. Киров, ул. Деповская до ТП-395х200кВА и далее до ТП-33 эксплуатируется ООО "Горзеленстрой".

Указанные обстоятельства подтверждаются совокупностью представленных в материалы дела доказательств.

В частности, пунктом 1 договора аренды комплектно-трансформаторной подстанции КТП-200 кВА по адресу: г. Киров, ул. Деповская, 36 от 01.02.2005, заключенным между обществом с ограниченной ответственностью "Бюро ритуальных услуг" и ООО "Горзеленстрой", предусмотрено, что ООО "Бюро ритуальных услуг" обязуется передать ООО "Горзеленстрой" во временное владение и пользование (аренду) комплектно-трансформаторную подстанцию КТП-200 кВА с трансформатором CTS-200/6 напряжением 6/04 кВ, мощностью 200 кВА, заводской N 20137 и кабельную линию КЛ-:кВ L-300 от ТП-33 до ТП-395 (л.д. 86-87).

Согласно договору на отпуск электрической энергии от 01.07.2004 между ООО "Горзеленстрой" и Предпринимателем Общество обязалось подавать электроэнергию к шкафу учета. Из акта разграничения балансовой принадлежности и ответственности за эксплуатацию электроустановок между ИП Митяниной И.И. и ООО "Горзеленстрой" усматривается, что граница балансовой принадлежности (ответственности) сторон устанавливается от наконечников электропроводов во ВРУ в доме N 36 по ул. Деповская (л.д. 60).

Согласно приложению N 3 к договору электроснабжения от 02.06.2010 N010078, заключенному ООО "Горзеленстрой" с ОАО "Кировэнергосбыт", точкой поставки электроэнергии является граница балансовой принадлежности электросети между ОАО "РЖД" и ООО "Горзеленстрой", которая установлена на кабельных наконечниках в РУ-6кВ ТП-33 (л.д.67).

В соответствии с приложением N 3 к договору электроснабжения от 11.06.2010 N 010122, заключенному ОАО "Кировэнергосбыт" с ИП Митяниной И.И., точкой поставки электрической энергии является граница балансовой принадлежности электросети между ООО "Горзеленстрой" и ИП Митяниной И.И., установленная на кабельных наконечниках в ВРУ автомобильного бокса в доме N 36 по ул. Деповская (л.д. 68).

Актом разграничения балансовой принадлежности электрических сетей и эксплуатационной ответственности сторон 02.07.2010 N 8, заключенным между Кировской дистанцией электроснабжения ГЖД - филиала ОАО "РЖД" и ООО "Горзеленстрой", определено, что границы балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности электрических сетей сторон устанавливаются на кабельных наконечниках фидера N2 в РУ-6кВ от ТП-33 в сторону потребителя (ООО "Горзеленстрой"). Пунктом 4 указанного акта оговорено, что Общество имеет на своем балансе электрические сети от установленной границы в сторону потребления и осуществляет компенсацию потерь электроэнергии, возникающих в собственных электросетях (л.д.81).

Кроме того, через кабельную линию от ТП-33 до ТП-395 и далее через ТП-395, кроме помещений ООО "Горзеленстрой" и Предпринимателя осуществляется снабжение электрической энергией других хозяйствующих субъектов, расположенных в здании по ул. Деповской, д. 36 - ООО "Вертикаль", индивидуального предпринимателя Зыковой Т.П. (общество с ограниченной ответственностью "Хепри").

В материалы дела представлена однолинейная схема электроснабжения потребителя (л.д.95), согласно которой от ТП-395 отходят электрические сети на ООО "Горзеленстрой", отдельно - на ООО "Вертикаль" и общество с ограниченной ответственностью "Хепри" (далее - ООО "Хепри").

Согласно Приложению N 3 к договору от 21.03.2007 N 010134 (л.д.77), заключенному между ООО "Горзеленстрой" и ООО "Вертикаль", точкой поставки электрической энергии является граница балансовой принадлежности электросетей между открытым акционерным обществом "РЖД" и Обществом, установленная в РУ-6кВ ТП-33 на наконечниках кабеля, отходящего в сторону ТП-395 ООО "Горзеленстрой" на основании акта разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности сторон от 15.05.2003. Граница балансовой принадлежности электросети между ООО "Горзеленстрой" и ООО "Вертикаль" установлена на кабельных наконечниках в РУ-0,4 кВ ТП-395 в сторону потребления электроэнергии на основании акта разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности сторон от 12.02.2007.

В соответствии с актом разграничения балансовой принадлежности и ответственности за эксплуатацию электроустановок, заключенным между Обществом и ООО "Хепри", граница балансовой принадлежности (ответственности) сторон устанавливается от кабельных наконечников отходящего фидера N 1 РУ-0,4 кВ трансформаторной подстанции N 395 в сторону потребителя (л.д.76).

В настоящее время на объект, ранее эксплуатируемый ООО "Хепри", между ОАО "Кировэнергосбыт" и ИП Зыковой Т.П. заключен договор энергоснабжения от 16.09.2008 N 010077, согласно Приложению N 3 к которому точкой поставки электроэнергии является граница балансовой принадлежности электросети между ООО "Горзеленстрой" и Зыковой Т.П., которая установлена на кабельных наконечниках отходящего кабеля в РУ-0,4 кВ ТП-395 (л.д.79). Согласно акту разграничения балансовой принадлежности электрических сетей и эксплуатационной ответственности сторон между указанными лицами Общество имеет на своем балансе электрические сети от установленной границы в сторону источника питания.

Таким образом, вывод суда первой инстанции о том, что Общество владеет на законных основаниях объектами электросетевого хозяйства, через которые обеспечивается передача (переток) электрической энергии до конечных потребителей - ИП Митяниной И.И., ООО "Вертикаль", ИП Зыковой Т.П. (ООО "Хепри"), является обоснованным и документально подтвержденным.

Доводы апелляционной жалобы ООО "Горзеленстрой" об обратном отклоняются как противоречащие имеющимся в материалах дела доказательствам.

Ссылка заявителя на статьи 539, 545 Гражданского кодекса Российской Федерации не опровергает правильность выводов суда первой инстанции, поскольку в договоре от 15.05.2003 N 03112, заключенном между ФГУП "Горьковская железная дорога МПС РФ" и ООО "Горзеленстрой", было предусмотрено право Общества подключать к принадлежащим ему сетям субабонентов.

Доводы Общества о незаключенности договора на отпуск электрической энергии от 01.07.2004 между ООО "Горзеленстрой" и ИП Митяниной И.И. отклоняются судом апелляционной инстанции с учетом содержания конкретных условий указанного договора. Более того, материалами дела подтверждается, что договор на отпуск электрической энергии от 01.07.2004 фактически исполнялся, что подтверждается выставленными Обществом счетами на оплату.

Суд апелляционной инстанции также отмечает, что доводы о незаключенности указанного договора не влияют на правильность квалификации допущенных Обществом нарушений антимонопольного законодательства, поскольку вменяемое заявителю нарушение пункта 8 части 1 статьи 10 и части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, пункта 6 Правил N 861 выразилось, в том числе в невозобновлении передачи (перетока) электрической энергии после заключения Предпринимателем договора энергоснабжения с ОАО "Кировэнергосбыт" от 11.06.2010 N 010122.

Факт отключения электроэнергии 28.05.2010, а также с 01.06.2010 в помещении автосервиса по адресу: г. Киров, ул. Деповская, д. 36 "б" установлен Прокуратурой Ленинского района г. Кирова, антимонопольным органом и подтверждается материалами дела.

Управлением при рассмотрении дела N 13/02-10 установлено, что 11.06.2010 между ОАО "Кировэнергосбыт" и ИП Митяниной И.И. заключен договор электроснабжения N 01022, приложением N 3 к которому определено, что точкой поставки электрической энергии является граница балансовой принадлежности электросети между ООО "Горзеленстрой" и Предпринимателем, которая установлена на кабельных наконечниках в ВРУ в доме N 36 по ул. Деповской г. Кирова. Пунктом 1.3 приложения определено, что объем электроэнергии автосервиса вычитается из объема электроэнергии производственного здания ООО "Горзеленстрой".

Несмотря на то, что Общество было извещено о заключении указанного договора электроснабжения, электроснабжение помещений Предпринимателя через эксплуатируемые заявителем объекты электросетевого хозяйства восстановлено не было.

Согласно пункту 6 Правил N 861 собственники и иные законные владельцы объектов электросетевого хозяйства, через которые опосредованно присоединено к электрическим сетям сетевой организации энергопринимающее устройство потребителя, не вправе препятствовать перетоку через их объекты электрической энергии для такого потребителя и требовать за это оплату.

Таким образом, Общество, владея объектами электросетевого хозяйства, через которые осуществляется энергоснабжение потребителей, в частности ИП Митяниной И.И., ООО "Вертикаль", ООО "Хепри", обязано было обеспечить беспрепятственный переток электрической энергии, однако в отношении Предпринимателя указанную обязанность не выполнило, в связи с чем ИП Митяниной И.И. пришлось понести дополнительные затраты и произвести переподключение помещения автосервиса к электрическим сетям открытого акционерного общества "РЖД" с точкой поставки электрической энергии на границе балансовой принадлежности электросети между ОАО "РЖД" и ИП Митяниной И.И., которая установлена на изоляторах опоры N 5 ВЛ-0,4 кВ фидера N 5 от ТП-33 на основании акта разграничения балансовой принадлежности электрических сетей и эксплуатационной ответственности сторон от 21.06.2010.

Указанным деянием Общество ущемило интересы ИП Митяниной И.И. и нарушило требования пункта 6 Правил N 861, а также антимонопольный запрет, установленный частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Дискриминационные условия - условия доступа на товарный рынок, условия производства, обмена, потребления, приобретения, продажи, иной передачи товара, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами (статья 4 Закона N 135-ФЗ).

Согласно пункту 3 Правил N 861 недискриминационный доступ к услугам по передаче электрической энергии предусматривает обеспечение равных условий предоставления указанных услуг их потребителям независимо от организационно-правовой формы и правовых отношений с лицом, оказывающим эти услуги.

Однако, как следует из материалов дела, прекратив (не возобновив) передачу (переток) электрической энергии в отношении Предпринимателя, в отношении ООО "Вертикаль", ООО "Хепри" беспрепятственный переток электроэнергии был сохранен. Сведения об отключении электроэнергии ООО "Вертикаль", ООО "Хепри" в материалах дела отсутствуют.

Таким образом, изложенный в оспариваемом решении вывод антимонопольного органа о нарушении ООО "Горзеленстрой" пункта 8 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, выразившемся в создании дискриминационных условий по отношению к ИП Митяниной И.И., является правильным.

Доминирующее положение ООО "Горзеленстрой" на локальном рынке услуг по обеспечению передачи (перетока) электрической энергии в границах присоединенной сети установлено в решении антимонопольного органа, географические и продуктовые границы рынка ответчиком определены. У суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для опровержения позиции антимонопольного органа исходя из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Согласно пункту 1 указанной статьи доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов.

Приведенное определение связывает установление факта доминирующего поведения лица с конкретными товаром и товарным рынком.

Согласно статье 4 Закона N 135-ФЗ товар - объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; товарный рынок - сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Антимонопольным органом в целях установления доминирующего положения Общества на локальном рынке услуг по обеспечению передачи (перетока) электрической энергии в границе присоединенной сети проведен анализ состояния конкуренции на соответствующем товарном рынке в соответствии с Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденном приказом Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 28.04.2010 N 220 (далее - Порядок проведения анализа). В соответствии с пунктами 4.1 и 4.4 указанного Порядка для определения географических границ рассматриваемого товарного рынка проанализированы затраты, связанные с переподключением помещения автосервиса, принадлежащего Предпринимателю, к электрическим сетям ОАО "РЖД" с учетом расходов ИП Митяниной И.И. на электроэнергию в 2009 году.

Согласно данным, полученным в результате проведенного анализа, расходы Предпринимателя на электроэнергию в 2009 году с учетом затрат, связанных с переподключением помещения автосервиса, превысили примерно в 4 раза расходы ИП Митяниной И.И., связанные с оплатой потребленной электроэнергии в 2009 году, что составило более чем 10%.

Таким образом, географические границы рассматриваемого товарного рынка правомерно ограничены территорией присоединенной сети ООО "Горзеленстрой", в пределах которой заявитель занимает доминирующее положение.

Доводы апелляционной жалобы Общества не опровергают правильность соответствующих выводов решения Управления.

В силу части 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Проверив оспариваемый ненормативный акт Управления на соответствие пункту 8 части 1 статьи 10, части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, пункту 6 Правил N 861, суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований.

Ссылка Общества в апелляционной жалобе на пункт 7 Правил N 861 в соответствии с которым не признается услугой по передаче электрической энергии деятельность потребителя (производителя) электрической энергии, использующего электрическую энергию при предоставлении ему жилых и нежилых помещений в аренду, в наем и (или) эксплуатацию, не может быть принята судом применительно к установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Доводы апелляционной жалобы судом апелляционной инстанции рассмотрены и отклоняются как не опровергающие правильности выводов суда первой инстанции. Обжалуемое решение следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу ООО "Горзеленстрой" - без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ расходы по апелляционной жалобе относятся на заявителя жалобы. Государственная пошлина уплачена заявителем при подаче жалобы, в связи с чем взыскание государственной пошлины не производится.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда Кировской области от 14.06.2011 по делу N А28-1923/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Горзеленстрой" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в случаях и в порядке, установленных Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.

Председательствующий

Г.Г. Ившина

Судьи

Г.Г. Буторина Т.В. Лысова