Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 августа 2011 г. N 15АП-7641/11

город Ростов-на-Дону

дело N А53-6645/2011

29 августа 2011 г.

N 15АП-7641/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 22 августа 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 29 августа 2011 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Филимоновой С.С.

судей Захаровой Л.А., Гуденица Т.Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания

Власовой Т.С.

при участии:

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 13 по Ростовской области: специалист 1 разряда Расколотько К.М., по доверенности от 12.01.2011 г., удостоверение УР N 563445 действительно до 31.12.2014 г.,

от индивидуального предпринимателя Мануилова А.А.: представитель не явился, извещен надлежащим образом, почтовое уведомление N 34400240419148

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Мануилова А.А.

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 24.06.2011 по делу N А53-6645/2011

по заявлению Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 13 по Ростовской области

к заинтересованному лицу индивидуальному предпринимателю Мануилову А.А.

ИНН 614310528390, ОРГНИП 304614332700016

о привлечении к административной ответственности

принятое в составе судьи Борозинца А.М.

УСТАНОВИЛ:

Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы N 13 по Ростовской области (далее - налоговая инспекция) обратилась в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к индивидуальному предпринимателю Мануилову А.А. (далее - предприниматель) о привлечении к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 24.06.2011 г. предприниматель привлечен к административной ответственности, предусмотренной ч. 2ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, с назначением административного штрафа в размере 4 000 руб. без конфискации предметов административного нарушения. Решение мотивировано тем, что предприниматель осуществляет предпринимательскую деятельность, связанную проведением азартных игр, путем предоставления пользования сетью связи "Интернет" с использованием шести электронных устройств и одного компьютера оператора, вне установленных законом игровых зон.

В Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд обратился предприниматель с апелляционной жалобой на решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просил его отменить, принять по делу новый судебный акт, производство по делу об административном правонарушении по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ прекратить.

По мнению подателя жалобы, судом первой инстанции не учтено, что на момент составления протокола об административном правонарушении, должностное лицо, не располагало доказательствами получения предпринимателем извещения о дате, времени и месте составления протокола. Судом не принято во внимание, что отношения с посетителями ограничиваются предоставлением доступа в сеть "Интернет" и переводом денежных средств на счет в системе интернет-платежей. Из материалов дела не усматривается, что предприниматель заключал со своими посетителями соглашение, основанное на риске.

В отзыве на апелляционную жалобу налоговая инспекция возражала против удовлетворения апелляционной жалобы предпринимателя, указывает, что решение суда законное и обоснованное.

В судебном заседании судебная коллегия, руководствуясь положениями ч. 3 ст. 156 АПК РФ полагает, что возможно рассмотрение апелляционной жалобы в отсутствие предпринимателя Мануилова А.А., уведомленного надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.

Представитель налоговой инспекции поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил решение суда оставить без изменения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, отзыва на апелляционную жалобу, выслушав представителя налоговой инспекции, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 28.03.2011 налоговая инспекция на основании распоряжения N 5 проведено обследование нежилого помещения площадью 20 кв.м., расположенного по адресу: ул. Московская, 52а/ Ленина 31а, станица Багаевская, Ростовская область, используемом предпринимателем Мануйловым А.А. в предпринимательской деятельности.

Установленные в ходе осмотра обстоятельства зафиксированы в акте обследования от 28.03.2011 г. с фиксацией результатов осмотра с помощью средств фотосъемки.

В ходе осмотра установлено, что в помещении имеются шесть электронных устройств, подключенных по локальной сети к компьютеру оператора индивидуального предпринимателя Мануйлова А.А. - Рошка Н.М., на которых отображены интерфейсы различных игровых программ.

На данных электронных устройствах осуществлялась деятельность по проведению азартных игр. Участник, используя данные электронные устройства, фактически осуществляет игру и определяет размер материального выигрыша. За игру на электронном оборудовании участник вручает денежные средства оператору Рошка Н.А., после чего работник предпринимателя активирует через свой компьютер на баланс электронного устройства полученную сумму и участнику предоставляется право с помощью электронного устройства выбрать Интернет-сайты или азартные игры (выиграть денежный приз). В случае выигрыша начисленные баллы на электронном устройстве обналичиваются оператором индивидуального предпринимателя Мануйлова А.А. Рошка Н.А. и выдаются игроку.

Старшим госналогинспектором Аксюком И.А. 05.04.2011 г. составлен протокол об административном правонарушении N 2-2011, предусмотренном частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, без участия индивидуального предпринимателя Мануйлова А.А., уведомленного о времени и месте составления протокола об административном правонарушении надлежащим образом, путем направлении телеграммы (т. 1, л.д. 11).

В соответствии со статьями 202 и 203 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации налоговая инспекция обратилась в арбитражный суд с заявлением о привлечении предпринимателя к ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса.

При рассмотрении апелляционной жалобы, суд руководствовался следующим.

В соответствии с частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Согласно статье 3 Закона N 244-ФЗ государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выделения территорий, предназначенных для осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр, - игорных зон; выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах; выдачи лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, в том числе вне игорных зон.

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 5 Закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных этим же Законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами, и исключительно в игорных заведениях, отвечающих установленным требованиям.

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах (часть 4 статьи 5 Закона N 244-ФЗ).

В силу пункта 3 части 1 статьи 3, пункта 8 статьи 4, части 2 статьи 13 Закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

Исходя из системного толкования норм Закона N 244-ФЗ, существует запрет на деятельность по организации и проведению азартных игр вне игорных зон.

В соответствии с положениями ч.3 ст. 5 Закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети "Интернет", а также средств связи, в том числе подвижной связи, запрещена.

Согласно правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 05.10.2010 N 5889/10 по делу N А62-7647/2009, запрещенная деятельность по организации азартных игр вне игорной зоны подлежит квалификации по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Аналогичная правовая позиция изложена в постановлениях ФАС Поволжского округа от 20.05.2011 по делу N А72-9445/2010, 06.12.2010 по делу N А55-9434/2010, ФАС Северо-Западного округа от 15.12.2010 по делу N А05-6794/2010, ФАС Центрального округа от 24.12.2010 по делу N А54-3261/2010С5.

Судом первой инстанции установлено, что в арендованном помещении находились 6 сенсорных мониторов, подключенных к компьютеру оператора, подключенных к Интернету, которые идентичны игровым автоматам.

Налоговым органом установлено, что на данных электронных устройствах установлены игровые программы, т.е. участник, используя установленную в оборудовании специальную программу, фактически осуществляет игру и определяет размер материального выигрыша. За игру на электронном оборудовании участник вручает денежные средства оператору - работнику предпринимателя, после чего работник переводит наличные денежные средства в электронные деньги.

Фактически под видом перевода наличных денежных средств в электронные деньги предпринимателем осуществляется скрытая форма игрового бизнеса с применением игровых автоматов (электронных устройств) при отсутствии купюроприемника.

Таким образом, в нарушение части 4 статьи 5, статьи 13, статьи 16 Федерального закона Российской Федерации от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" предприниматель осуществляет предпринимательскую деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием электронного оборудования, имеющего признаки игровых автоматов, без специального разрешения в игорном заведении, открытом вне игорной зоны.

Довод апелляционной жалобы о том, что предприниматель не был извещен о времени и месте составления протокола, отклоняется судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что налоговой инспекцией 31.03.2011 г. предпринимателю направлена телеграмма по адресу: г. Волгодонск, ул. Мира, д. 41, к. 37 (по адресу, указанному в ЕГРНИП (т. 1 л.д. 28-31), в которой указано, что его приглашают явиться 05.04.2011 г. к 10:00 часам на рассмотрении акта обследования и составления протокола об административном правонарушении по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Из уведомления о вручении следует, что телеграмма вручена лично предпринимателю 02.04.2011 г. в 12:20, а само уведомление вернулось в налоговую инспекцию 04.04.2011 г. (вх. 16066), таким образом, на момент составления протокола об административном правонарушении N 2-2011, должностное лицо налоговой инспекции располагало сведениями о надлежащем уведомлении предпринимателя.

Частью 4.1. Статьи 28.2 КоАП РФ предусмотрено, что в случае неявки физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что нарушений процессуальных требований, установленных Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях при составлении протокола об административном правонарушении в рассматриваемом деле налоговая инспекция не допустила.

При указанных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции, исследовав представленные в дело доказательства согласно требованиям статьи 162 АПК РФ и оценив их в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 АПК РФ, пришел к выводу о том, что предприниматель правомерно привлечен к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Нормы права при рассмотрении дела применены судом правильно, нарушения процессуальных норм, влекущие отмену или изменение судебного акта (статья 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), отсутствуют.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 24 июня 2011 г. оставить без изменения. В удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

С.С. Филимонова

Судьи

Л.А. Захарова Т.Г. Гуденица