Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 30 августа 2011 г. N 08АП-5556/11

город Омск

30 августа 2011 г.

Дело N А70-3184/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 23 августа 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 30 августа 2011 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Рябухиной Н.А.

судей Кудриной Е.Н., Рожкова Д.Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарём Копосовой О.Ф.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-5556/2011) общества с ограниченной ответственностью "ТобольскСтройМонтаж" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 06 июня 2011 года по делу N А70-3184/2011 (судья Клат Е.В.), принятое по иску Департамента жилищно-коммунального хозяйства Администрации города Тюмени (ИНН 7204034314, ОГРН 1037200568680) к обществу с ограниченной ответственностью "ТобольскСтройМонтаж" (ИНН 7206042889, ОГРН 1107232015912), третье лицо: Муниципальное учреждение "Служба заказчика по капитальному ремонту и реконструкции объектов городского хозяйства", о взыскании пени в размере 42 127руб.57коп., расторжении муниципальных контрактов N 16000.10.136 от 17.08.2010 , N 16000.10.137 от 16.08.2010, N 16000.10.139 от 16.08.2010,

при участии в судебном заседании представителей:

от ООО "ТобольскСтройМонтаж" - представитель не явился,

от Департамента жилищно-коммунального хозяйства Администрации города Тюмени - представитель не явился,

от Муниципального учреждения "Служба заказчика по капитальному ремонту и реконструкции объектов городского хозяйства - представитель не явился,

установил:

Департамент жилищно-коммунального хозяйства Администрации города Тюмени (далее - Департамент ЖКХ Администрации г.Тюмени) 07.04.2011 обратился в Арбитражный суд Тюменской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "ТобольскСтройМонтаж" (далее - ООО "ТобольскСтройМонтаж") о взыскании неустойки в размере 42127 руб. 57 коп., расторжении муниципальных контрактов N 16000.10.136 от 17.08.2010, N 16000.10.137 от 16.08.2010, N 16000.10.139 от 16.08.2010.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 06.06.2011 по делу N А70-3184/2011 исковые требования удовлетворены частично. Расторгнуты муниципальные контракты N 16000.10.136 от 17.08.2010, N 16000.10.137 от 16.08.2010, N 16000.10.139 от 16.08.2010. С ООО "ТобольскСтройМонтаж" в пользу Департамента жилищно-коммунального хозяйства Администрации г.Тюмени взыскана неустойка в размере 38 426 руб. 08 коп. В удовлетворении остальной части иска отказано. В доход федерального бюджета с ООО "ТобольскСтройМонтаж" взыскана государственная пошлина в размере 13 824 руб. 28 коп.

Возражая против принятого судом решения, ООО "ТобольскСтройМонтаж" в апелляционной жалобе просит его отменить, ссылаясь на неполное выяснение судом первой инстанции обстоятельств, имеющих значение для дела, а также на несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

Истец и третье лицо отзывы на апелляционную жалобу не представили.

Представители лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещённых о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, в заседание суда апелляционной инстанции не явились.

От ответчика поступило письменное ходатайство об отложении судебного заседания в связи с невозможностью явки в него директора ООО "ТобольскСтройМонтаж" Переплеткина А.В. по причине нахождения в период с 15.08.2011 по 15.09.2011 в очередном отпуске. С ходатайством представлена копия приказа от 15.08.2011 N 4.

Частью 3 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) установлено, что если лицо, участвующее в деле и извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, заявило ходатайство об отложении судебного разбирательства с обоснованием причины неявки в судебное заседание, арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает причины неявки уважительными.

Согласно статье 59 АПК РФ дела организаций в арбитражном суде ведут их органы, действующие в соответствии с федеральным законом, иным нормативным правовым актом или учредительными документами организаций. Представителями организаций могут выступать в арбитражном суде адвокаты и иные оказывающую юридическую помощь лица.

Рассмотрев заявленное ответчиком ходатайство, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его удовлетворения, поскольку невозможность участия в судебном заседании директора юридического лица не является препятствием к обеспечению юридическим лицом явки иного представителя. Кроме того, суд апелляционной инстанции считает возможным рассмотрение апелляционной жалобы в данном судебном заседании в отсутствие представителя ответчика (как и иных участвующих в деле лиц).

На основании части 1 статьи 266, частей 3, 5 статьи 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие представителей ответчика, истца и третьего лица.

Поскольку ответчик, приложив к апелляционной жалобе копии новых доказательств, не заявил ходатайство об их приобщении к материалам дела, у суда апелляционной инстанции отсутствует процессуальная возможность их приобщения к материалам дела. Копии представленных документов возвращаются ответчику.

Рассмотрев материалы дела и апелляционную жалобу, суд апелляционной инстанции не находит оснований для её удовлетворения.

Как следует из материалов дела, 16 августа 2010 года и 17 августа 2010 года между Департаментом ЖКХ Администрации г.Тюмени (заказчик), ООО "ТобольскСтройМонтаж" (подрядчик) и МБУ "Служба технического контроля за строительством (реконструкцией), ремонтом объектов жилищно-коммунального хозяйства" (служба технического контроля) были заключены муниципальные контракты N 16000.10.136, N 16000.10.137, N 16000.10.139, согласно которым подрядчик обязался выполнить в соответствии с требованиями и условиями контрактов работы по замене подводящего и внутридомовых газопроводов с истекшим сроком эксплуатации по адресам: ул. Мельникайте, дом N 93, дом N 93а; ул. Котовского, дом N 54, ул. Орджоникидзе, N 62, N 62а в городе Тюмени (л.д. 18-32, 73-87, 120-132).

К указанным контрактам стороны согласовали сводные сметные расчеты, локальные сметные расчеты, определяющие стоимость подлежащих выполнению работ (л.д. 33-71, 88-115, 133-155 т.1).

Пунктом 3.2 контрактов от 17.08.2010 N 16000.10.136 и от 16.08.2010 N 16000.10.139 стороны согласовали сроки выполнения работ, определив начало выполнения работ с момента заключения контракта в течение 120 календарных дней, указав при этом, что календарные сроки начала и окончания выполнения работ, отдельных этапов работ, содержание выполнения основных этапов работ определяются графиком производства работ (приложение N2 к контракту), являющимся неотъемлемой частью контракта.

Согласно пункту 3.2 контракта от 16.08.2010 N 16000.10.137, стороны согласовали сроки выполнения работ, определив начало выполнения работ с момента заключения контракта в течение 90 календарных дней, указав при этом, что календарные сроки начала и окончания выполнения работ, отдельных этапов работ, содержание выполнения основных этапов работ определяются графиком производства работ (приложение N 2 к контракту), являющимся неотъемлемой частью контракта.

В силу пункта 1 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) изменение договора возможно по соглашению сторон.

Следовательно, подписывая графики производства работ, являющиеся приложениями к спорным муниципальным контрактам, стороны фактически изменили условие о сроках выполнения работ.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что стороны согласовали следующие сроки выполнения работ: по контракту от 16.08.2010 N 16000.10.137 - с 16.08.2010 по 14.12.2010 (л.д. 116 т.1); по контракту от 17.08.2010 N 16000.10.136 - с 17.08.2010 по 16.12.2010 (л.д. 72 т.1); по контракту от 16.08.2010 N 16000.10.139 - с 16.08.2010 по 14.12.2010 (л.д. 156 т.1).

Между тем, из материалов дела следует, что работы, предусмотренные муниципальными контрактами, ответчиком выполнены не были.

В соответствии с положениями статьи 763 ГК РФ подрядные работы, предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд. По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Пунктом 1 статьи 766 ГК РФ предусмотрено, что государственный или муниципальный контракт должен содержать условия об объеме и о стоимости подлежащей выполнению работы, сроках её начала и окончания, размере и порядке финансирования и оплаты работ, способах обеспечения исполнения обязательств сторон. В соответствии с пунктом 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами.

Согласно пункту 8 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд" расторжение государственного или муниципального контракта допускается исключительно по соглашению сторон или решению суда по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством.

В силу пункта 2 статьи 450 ГК РФ по требованию одной из сторон договор может быть расторгнут по решению суда только при существенном нарушении договора другой стороной и в иных случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или договором.

Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

В материалах дела имеются копии составленных истцом проектов соглашений о расторжении муниципальных контрактов от 17.08.2010 N 16000.10.136, от 16.08.2010 N 16000.10.137, от 16.08.2010 N 16000.10.139.

Поскольку сторонами не было достигнуто соглашения о расторжении муниципальных контрактов, истец обратился с настоящим иском в арбитражный суд.

Принимая во внимание длительность просрочки подрядчиком (ответчиком) исполнения обязательств по контрактам и утрату интереса заказчиком (истцом) к их исполнению подрядчиком, суд первой инстанции правомерно признал такое нарушение существенным и расторг муниципальные контракты от 17.08.2010 N 16000.10.136, от 16.08.2010 N 16000.10.137, от 16.08.2010 N 16000.10.139.

В силу пункта 4 статьи 425 ГК РФ окончание срока действия договора не освобождает стороны от ответственности за его нарушение.

Согласно ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

В соответствии с пунктов 12.6 контрактов в случае просрочки исполнения подрядчиком обязательств. В том числе нарушения срока выполнения работ, заказчик вправе потребовать уплату неустойки. Неустойка начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательств. Неустойка устанавливается в размере 1/300 действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования ЦБ РФ от цены контракта.

Исходя из указанных норм права, предусмотренного в контрактах условия о неустойке (пункт 12.6 контрактов) и установленных обстоятельств о просрочке исполнения ответчиком обязательств, суд первой инстанции обоснованно взыскал с ответчика неустойку в размере 38 426 руб. 08 коп. за неисполнение обязательств по муниципальному контракту от 17.08.2010 N 16000.10.136 за период с 17.12.2010 по 01.02.2011, по муниципальному контракту от 16.08.2010 N 16000.10.137 за период с 15.12.2010 по 01.02.2011, по муниципальному контракту от 16.08.2010 N 16000.10.139 за период с 16.12.2010 по 01.02.2011.

В силу части 3.1 статьи 70 АПК РФ обстоятельства, на которые сторона ссылается сторона в обоснование своих требований, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований.

Как следует из материалов дела, отзыв на исковое заявление ответчик суду первой инстанции не представил и, извещенный о судебном заседании надлежащим образом, представителя в него не направил.

Учитывая таким образом, что обстоятельства о неисполнении обязательств в предусмотренные контрактами сроки ответчиком не оспорены, эти обстоятельства считаются признанными им.

К апелляционной жалобе ответчик приложил заверенные им копии новых документов: 1) дополнительных соглашений от 15.12.2010 к муниципальным контрактам N 16000.10.136 от 17.08.2010, N 16000.10.137 от 16.08.2010 об изменении редакции пунктов 14.1 контрактов (контракты действуют до 31 декабря 2011 года) и условием (пункт 2 дополнительных соглашений) о том, что остальные условия контрактов остаются неизменными, и стороны подтверждают по ним свои обязательства; 2) писем ответчика от 28.01.2011 N12, от 21.01.2011 N10, от 17.01.2011 N4, от 21.09.2010 N109, от 14.09.2010 N100, от 07.09.2010 N89, от 10.09.2010 N93, от 08.09.2010 N92.

Однако о приобщении названных документов к материалам дела ответчиком ходатайство не заявлено, в связи с чем у суда апелляционной инстанции нет процессуальных оснований для их рассмотрения и приобщения к делу.

Приложенные к апелляционной жалобе копии документов, указанные выше, подлежат возвращению ответчику.

В любом случае, изложенные ответчиком в апелляционной жалобе доводы об изменении общих сроков действия двух муниципальных контрактов и представленные ответчиком копии документов, включая дополнительные соглашения, не могут повлиять на выводы суда по делу, поскольку сохраняют действие утвержденные графиками сроки выполнения работ, сроки выполнения работ сторонами не изменены, остались прежними, и ответчиком нарушены.

Доводы ответчика о принятии судом первой инстанции решения по делу с нарушением процессуальных норм судом апелляционной инстанции проверены и отклонены как необоснованные и не подтвержденные материалами дела.

Как следует из материалов дела, ответчик был надлежащим образом извещен судом первой инстанции о месте и времени судебного заседания, которое состоялось 30 мая 2011 года, о чем свидетельствует возвращенное отделением почтовой связи в арбитражный суд по истечении срока хранения почтовое отправление (заказное письмо с уведомлением о вручении, которым направлено определение суда о назначении судебного заседания) (л.д. 27 т.2).

По правилам пункта 4 статьи 123 АПК РФ лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса считаются извещенными надлежащим образом арбитражным судом, если, несмотря на почтовое извещение, адресат не явился за получением копии судебного акта в установленном порядке, о чем организация почтовой связи уведомила арбитражный суд.

Несмотря на надлежащее извещение, ответчик в заседание суда первой инстанции не явился, отзыв на иск не представил.

В соответствии с пунктом 3 статьи 156 АПК РФ при неявке в судебное заседание арбитражного суда истца и (или) ответчика, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания, суд вправе рассмотреть дело в их отсутствие.

В апелляционной жалобе ответчик не отрицает, что знал о времени и месте судебного заседания.

Таким образом, суд первой инстанции не допустил нарушения норм процессуального закона и правильно рассмотрел дело в отсутствие представителя ответчика по имеющимся доказательствам.

В силу статьи 59 АПК РФ представителями организаций могут выступать в арбитражном суде адвокаты и иные оказывающие юридическую помощь лица.

Таким образом, нахождение директора ООО "ТобольскСтройМонтаж" в командировке, на что ответчик ссылается в жалобе, не могло явиться препятствием для обеспечения участия представителя ответчика в заседании суда первой инстанции.

Кроме того, сам довод ответчика о нахождении руководителя в командировке (со ссылкой на приказ N 1 от 14.05.2011 о направлении работника в командировку, командировочное удостоверение N 1 от 14.05.2010) суд апелляционной инстанции не считает подтвержденным, поскольку не может быть признан достоверным представленный приказ N 1 (копия), содержащий противоречивые сведения: с одной стороны, в нём указано, что срок командировки - 31 календарный день (поездка с целью заключения договоров), с другой стороны, приведен период - с 15 мая 2011 года по 16 июля 2011 года.

Доводы ответчика о том, что у него не имелось возможности направить в суд первой инстанции отзыв на исковое заявление, суд апелляционной инстанции считает несостоятельными.

При изложенных обстоятельствах оснований к отмене или изменению решения по делу не имеется. Апелляционная жалоба ООО "ТобольскСтройМонтаж" оставляется без удовлетворения.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ судебные расходы по апелляционной жалобе относятся на ответчика.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 06.06.2011 по делу N А70-3184/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А. Рябухина

Судьи

Е.Н. Кудрина Д.Г. Рожков