Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 августа 2011 г. N 09АП-19671/11

г. Москва

Дело N А40-134012/10-95-652

"30" августа 2011 г.

N 09АП-19671/2011-ГК

Резолютивная часть постановления объявлена "29" августа 2011 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "30" августа 2011 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи С.Н. Овчинниковой

Судей: Е.В. Бодровой, В.А. Веденовой

при ведении протокола судебного заседания секретарем Маркиной Е.М.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Электрон+"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 13 апреля 2011 г.

по делу N А40-134012/10-95-652, принятое судьёй Мишаковым О.Г.

по иску (заявлению) ЗАО"ТЕЛЕКОМ МТК" (ИНН 7706195530) адрес: 109017, г. Москва, Старомонетный переулок, д.9, стр.1

к ООО"Электрон+" (ИНН 5032171110) адрес: 143000, Московская область, г. Одинцово, ул. Полевая, каз.4А

о взыскании задолженности

При участии сторон:

Представитель истца: Жарикова Е. Н. по дов. от 26.08.2011 г..

Представитель ответчика: Свидерский А. К. по дов. от 29.06.2011 г.. N 2

УСТАНОВИЛ:

ЗАО "ТЕЛЕКОМ МТК" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к ООО "Электрон+" о взыскании суммы неосновательного обогащения по договору в размере 10.000 руб., пени за один день просрочки в размере 641,76 руб., проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 39,03 руб.

В судебном заседании представитель истца заявила ходатайства о процессуальном правопреемстве ЗАО "ТЕЛЕКОМ МТК" на ООО "Горсвязьстрой".

Кроме того, в порядке ст. 49 АПК РФ удовлетворено заявление истца об уточнении исковых требований о взыскании с ответчика 213.921,76 руб. основного долга, пени в размере 552.559,84 руб., от требования о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 48.426 руб. отказалась.

Решением суда от 13 апреля 2011 г. удовлетворено заявление о процессуальной замене ЗАО "ТЕЛЕКОМ МТК", заменен истец по делу N А40-134012/10-95-652 на ООО "Горсвязьстрой".

Принят частичный отказ истца от иска.

Производство по делу в части исковых требований о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 48.426 руб. - прекращено.

Иск удовлетворен частично:

Взыскано с ответчика 213.921 руб. 76 коп. основного долга, 200.000 руб. пени, а также расходы по уплате государственной пошлины в размере 2.000 (Две тысячи) руб.

В удовлетворении иска в остальной части - отказано.

Не согласившись с принятым решением, ответчик подал апелляционную жалобу, в которой просит решение отменить, в иске отказать. Указал на неполное выяснение судом обстоятельств дела, что выводы суда не соответствуют имеющимся в деле обстоятельствам. Считает, что суд не учел, что работы им были выполнены в полном объеме. Кроме того, суд, взыскав неустойку, не учел требований п. 5.2 Договора, согласно которому неустойка выплачивается только в том случае, если было заявлено письменное требование о ее уплате. Подобного требования со стороны истца не заявлялось.

В судебном заседании представитель поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе. Пояснил, что договор не расторгнут, а потому действует до исполнения обязательств.

Истец отзыв не представил, представитель в судебном заседании просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. Пояснил, что документальных доказательств письменного расторжения договора, отказа от исполнения договора представить не может, как не может представить доказательств направления в адрес ответчика письменного требования об уплате неустойки. Считает письменным требованием направление искового заявления. Кроме того, пояснил, что работы должны быть выполнены 25.11.2008 года. Пени начислены с 28.10.2008 года по 18.03.2011 года.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ, выслушав мнение сторон, изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия находит их обоснованными.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между ЗАО "ТЕЛЕКОМ МТК" и ответчиком был заключен Договор N 09/945/2 от 26.08.2008, в соответствии с которым истец поручил ответчику выполнение комплекса строительно-монтажных работ, предусмотренных договором.

Согласно п. 2.2 Договора в течение 5-ти банковских дней с момента поступления денежных средств от заказчика, подрядчик на основании подписанного договора перечисляет субподрядчику аванс в размере 213.921, 76 руб.

Истец свои обязательства по договору исполнил надлежащим образом, что подтверждается счетом N 70 от 20.10.2008, платежным поручением N 933 от 28.10.2008, выпиской из лицевого счета за 31.10.2008.

Поскольку ответчик не представил надлежащих доказательств выполнения работ по договору, истец обратился в суд с требованием о взыскании долга по договору.

Суд, принимая решение, не принял во внимание, что истец фактически просит взыскать перечисленный в адрес ответчика аванс.

Вместе с тем, аванс может быть взыскан как неосновательное обогащение в порядке ст. 1102 ГК РФ только при наличии расторгнутого договора.

Ответчик считает договор действующим.

Поскольку доказательств расторжения договора истцом не представлено, исковые требования в части взыскания аванса подлежат отклонению.

В соответствии с п. 5.2 Договора, в случае нарушения субподрядчиком сроков выполнения работ, подрядчик имеет право взыскать с субподрядчика пени в размере 0,3% от цены невыполненных работ за каждый день просрочки. Требование об уплате пени должно быть оформлено в письменном виде и подписано уполномоченным представителями подрядчика. При отсутствии надлежаще оформленного письменного требования пени не начисляются и не уплачиваются.

В связи с тем, что доказательств направления требования об уплате пени в адрес ответчика истцом не представлено, а направление в суд искового заявления таковым доказательством не является, требования о взыскании неустойки также подлежат отклонению.

Таким образом, суд апелляционной инстанции, считает, что решение подлежит изменению.

Расходы по уплате государственной пошлины распределяются на основании ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 270, 271 АПК Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 13 апреля 2011 г. по делу N А40-134012/10-95-652 изменить.

В части взыскания с Общества с ограниченной ответственностью "Электрон+" в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Горсвязьстрой" 213.921 руб. 76 коп. основного долга, 200.000 руб. пени, а также в части распределения госпошлины.

Во взыскании 213.921 руб. 76 коп. основного долга, 200.000 руб. пени, 2.000 руб. госпошлины отказать.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "Горсвязьстрой" +" в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 16.329 руб. 63 коп.

В остальной части решение оставить без изменения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

С.Н. Овчинникова

Судьи

В.А. Веденова Е.В. Бодрова