Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 24 августа 2011 г. N 03АП-2918/11

"24" августа 2011 г.

Дело N А33-19131/2010 г. Красноярск

Резолютивная часть постановления объявлена "17" августа 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен "24" августа 2011 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Дунаевой Л.А.,

судей: Бычковой О.И., Колесниковой Г.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Сызранцевой И.А., при участии:

от заявителя (общества с ограниченной ответственностью "Угольный разрез Канский"): Мануильникова А.С., генерального директора на основании протокола очередного общего собрания участников общества от 30.04.2011 N 48; Кособуко Г.Н., представителя по доверенности от 31.12.2010 N 127; Маркоменко С.И., представителя по доверенности от 31.12.2010 N 125; Кудрявцевой Н.А., представителя по доверенности от 01.01.2011 N 120;

от ответчика (Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Красноярскому краю): Шевченко М.В., представителя по доверенности от 20.06.2011; Севериновой Н.Ф., представителя по доверенности от 20.06.2011,

рассмотрев апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Красноярскому краю

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "20" мая 2011 года по делу N А33-19131/2010, принятое судьей Данекиной Л.А.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Угольный разрез Канский" (далее - заявитель, общество, ООО "Угольный разрез Канский") (ОГРН 1022401356966, ИНН 2450016558) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением, измененным в соответствии со статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Красноярскому краю (далее - ответчик, налоговый орган, Инспекция) (ОГРН 1042441190010, ИНН 2450020000) о признании недействительным решения от 16.09.2010 N 585 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части:

- начисления и взыскания налогов в сумме 6 520 733 рублей, пени за несвоевременную уплату НДС в размере 1 179 871 рублей, штрафа в размере 1 301 723 рублей;

- уменьшения убытков при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль организаций (далее - налог на прибыль) за 2007 год в сумме 331 540 рублей;

- признания неправомерным отнесение налогоплательщиком в состав расходов, уточненных в 2008 году при расчете налога на прибыль, затрат в сумме 36 062 011 рублей.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 20 мая 2011 года заявленное требование удовлетворено частично; решение Инспекции от 16.09.2010 N 585 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения признано недействительным в части начисления и предложения уплатить НДС в сумме 6 471 051 рублей, в сумме 1 170 881 рублей пени и штрафа в сумме 1 294 210 рублей; уменьшения убытков при исчислении налога на прибыль за 2008 год на 26 449 963 рубль. В удовлетворении остальной части заявленного требования отказано.

Не согласившись с данным решением, Инспекция обратилась в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции в части удовлетворения требования отменить по следующим основаниям:

- материалами дела подтверждается факт безвозмездной передачи закрытому акционерному обществу "Разрез Канский" подготовленных запасов угля, которая в соответствии с положениями Налогового кодекса Российской Федерации является реализацией и подлежит обложению НДС;

- общество неправомерно учло в составе расходов по налогу на прибыль затраты на вскрышные работы в 2008 году в размере 35 950 284 рублей, поскольку данные затраты не связаны с дальнейшим получением обществом дохода; подготовленные запасы угля были переданы ЗАО "Разрез Канский" вместе с документацией, на основании которой может быть произведено списание сальдо по спорным расходам.

Представители Инспекции в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержали.

Представили общества с доводами апелляционной жалобы не согласились, сослались на основания, изложенные в отзыве.

Апелляционная жалоба рассмотрена в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверяется в соответствии со статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в обжалуемой части.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов, в том числе налога на прибыль, НДС, налога на добычу полезных ископаемых за период с 01.01.2007 по 31.12.2008.

По результатам проверки составлен в акт выездной налоговой проверки от 26.05.2010 N 8, в котором налоговый орган отразил в качестве нарушений неуплату НДС в сумме 6 520 733 рублей, в связи с невключением заявителем стоимости горно-подготовительных (вскрышных) работ в налоговую базу по налогу на добавленную стоимость в сумме 6 471 051 рублей; необоснованное завышение производственных расходов на сумму затрат на вскрышные работы в 2008 году на сумму 35 950 284 рублей.

Извещением N 52 о времени и месте рассмотрения материалов проверки (полученным Мануильниковым А. И. - генеральным директором) общество уведомлено о рассмотрении материалов проверки 27.07.2010 в 14 час. 00 мин. 27.07.2010 налоговым органом принято решение N 444 "О проведении дополнительных мероприятий налогового контроля". Извещением N 68 о времени и месте рассмотрения материалов проверки (полученным 25.08.2010 Мануильниковым А.И. - генеральным директором) общество уведомлено о рассмотрении материалов проверки 09.09.2010 в 11 час. 00 мин. 09.09.2010 налоговым органом принято решение N 554 "О продлении срока рассмотрения материалов налоговой проверки". Извещением N 68 о времени и месте рассмотрения материалов проверки (полученным 10.09.2010 Мануильниковым А.И. - генеральным директором) общество уведомлено о рассмотрении материалов проверки 16.09.2010 в 16 час. 00 мин.

16.09.2010 Инспекцией рассмотрены материалы выездной налоговой проверки и принято решение N 585 о привлечении заявителя к налоговой ответственности, предусмотренной, в том числе пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде взыскания штрафа в сумме 1 301 723 рублей; указанным решением обществу также были начислены к уплате НДС в сумме 6 520 733 рублей, пени за неуплату НДС в сумме 1 301 723 рублей.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Красноярскому краю от 29.11.2010 апелляционная жалоба общества на решение Инспекции от 16.09.2010 N 585 удовлетворена частично.

ООО "Угольный разрез Канский", полагая, что решение от 16.09.2010 N 585 в части противоречит требованиям нормативных актов и нарушает его права, обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с вышеуказанным требованием.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, суд апелляционной инстанции не установил оснований для отмены судебного акта.

При обращении в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения от 16.09.2010 N 585, вынесенного в порядке статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс), ООО "Угольный разрез Канский" соблюдены условия, предусмотренные пунктом 5 статьи 101.2 Кодекса, о досудебном обжаловании решения в вышестоящий налоговый орган.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным необходимо наличие одновременно двух условий - несоответствие его закону или иным нормативным правовым актам и нарушение им прав и охраняемых законом интересов субъектов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Проверив процедуру проведения выездной налоговой проверки и рассмотрение материалов выездной налоговой проверки в отношении ООО "Угольный разрез Канский", суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что права общества, установленные статьями 21, 100, 101 Кодекса, Инспекцией обеспечены и соблюдены надлежащим образом, процедура рассмотрения материалов проверки соблюдена.

Суд апелляционной инстанции полагает, что Инспекция не доказала законность решения в обжалуемой части, исходя из следующего.

В соответствии со статьей 143 Кодекса ООО "Угольный разрез Канский" является плательщиком НДС; объектом обложения НДС, в том числе признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации; передача права собственности на товары, результатов выполненных работ, оказание услуг на безвозмездной основе признается реализацией товаров (работ, услуг) (подпункт 1 пункта 1 статьи 146 Кодекса).

Как следует из оспариваемого решения Инспекции, основанием для доначисления обществу НДС за 2 квартал 2008 года в размере 6 471 051 рублей явилось невключение заявителем в выручку от реализации суммы 35 950 284 рублей, сложившейся при безвозмездной передаче обществом результатов выполненных работ ЗАО "Разрез Канский", а именно подготовленных запасов угля на конец мая 2008 года в количестве 384 489,2 тонн. Ответчик считает момент передачи обществом всех прав и обязанностей закрытому акционерному обществу "Разрез Канский" вместе с лицензией КРР N 01164 ТЭ от 03.12.2001, а также момент передачи остатка уже подготовленных запасов угля на конец мая 2008 в количестве 384 489,2 тонны (т.е. 30.05.2008) моментом определения налоговой базы при исчислении НДС.

В статье 17.1 Закона Российской Федерации от 21.02.1992 N 2395-1 "О недрах" закреплены случаи, при которых возможен переход права пользования недрами, в частности, право пользования участками недр переходит к другому субъекту предпринимательской деятельности в случае, если юридическое лицо - пользователь недр - выступает учредителем нового юридического лица, созданного для продолжения деятельности на предоставленном участке недр в соответствии с лицензией на пользование участком недр. При условии, что новое юридическое лицо образовано в соответствии с законодательством Российской Федерации и ему передано имущество, необходимое для осуществления деятельности, указанной в лицензии на пользование участком недр, в том числе из состава имущества объектов обустройства в границах лицензионного участка, а также имеются необходимые разрешения (лицензии) на осуществление видов деятельности, связанных с недропользованием, и доля прежнего юридического лица - пользователя недр в уставном капитале нового юридического лица на момент перехода права пользования участком недр составляет не менее половины уставного капитала нового юридического лица.

Судом установлено, что в проверяемом периоде обществом осуществлялись работы по добыче угля на Тайнинском участке Канского месторождения на основании лицензии КРР N 01164 ТЭ, зарегистрированной 03.12.2001. Срок окончания действия лицензии 01.01.2014. Право пользования недрами передано ЗАО "Разрез Канский", созданного заявителем с соблюдением предусмотренных статьей 17.1 Закона Российской Федерации от 21.02.1992

N 2395-1 "О недрах" условий. ЗАО "Разрез Каннский" 30.05.2008 выдана лицензия КРР N 01911 ТЭ, по условиям которой недропользователь - ЗАО "Разрез Канский" принимает на себя в полном объеме обязательства и условия пользования недрами по лицензии КРР 01164 ТЭ.

Согласно актам определения объемов вскрыши, состояния запасов и подсчета потерь по маркшейдерскому замеру за каждый месяц 2007 года и январь - май 2008 года, справке - расчету списания вскрыши для целей бухгалтерского учета за 2008 год налоговым органом в ходе проверки установлено, что добыча угля обществом осуществлялась по май 2008 года (включительно), остаток подготовленных запасов на 31.05.2008 составил 384 489,2 тонны, сумма затрат, связанных с выполнением вскрышных работ, числится на остатке по счету 97 "Расходы будущих периодов" в размере 35 950 284 рублей 41 копейки.

Суд апелляционной инстанции, оценив представленные в материалы дела доказательства в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пришел к выводу о недоказанности возникновения у ООО "Угольный разрез Канский" при передаче права пользования недрами объекта налогообложения и неправомерном доначислении оспариваемой суммы НДС.

В соответствии с пунктом 1 статьи 11 Кодекса институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в настоящем Кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

Пунктом 1 статьи 38 Кодекса определено понятие объекта налогообложения, к которому относятся операции по реализации товаров (работ, услуг), имущество, прибыль, доход, стоимость реализованных товаров (выполненных работ, оказанных услуг) либо иной объект, имеющий стоимостную, количественную или физическую характеристики, с наличием которого у налогоплательщика законодательство о налогах и сборах связывает возникновение обязанности по уплате налога.

В силу пункта 1 статьи 39 Кодекса реализацией товаров (работ, услуг), в том числе признается передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу - на безвозмездной основе.

Работой для целей налогообложения признается деятельность, результаты которой имеют материальное выражение и могут быть реализованы для удовлетворения потребностей организации и (или) физических лиц (пункт 4 статьи 38 Кодекса).

Налоговый орган в подтверждение факта передачи заявителем ЗАО "Разрез Канский" работ по подготовке запасов угля на конец мая 2008 года в количестве 384 489,2 тонн ссылается на лицензию КРР 01911 ТЭ, в которой оговорены условия недропользователя: принять на себя в полном объеме обязательства и условия пользования недрами по лицензии КРР 01164 ТЭ.

Вместе с тем, в материалах дела отсутствуют первичные бухгалтерские документы, в том числе акты приема-передачи, свидетельствующие о передаче конкретного объема работ, имеющих определенные количественные, физические либо иные характеристики. Письмо Управления ФНС по надзору в сфере природопользования по Красноярскому краю от 22.09.2009 о том, что остаток подготовленных обществом запасов угля должен быть передан ЗАО "Разрез Каннский" для дальнейшей реализации угля, в силу Федерального закона т 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" таким первичным бухгалтерским документом не является.

Как следует из оспариваемого решения Инспекции, при определении объекта налогообложения налоговый орган ограничился установлением обстоятельств в отношении передачи подготовленных запасов угля и дальнейшего их использования ЗАО "Разрез Канский", какие именно работы были переданы обществом и их результаты, налоговым органом не устанавливались.

Доначисляя обществу 6 471 051 рублей НДС, налоговый орган, руководствуясь пунктом 2 статьи 154 Кодекса, в качестве рыночной ценны реализованных работ принял затраты общества по выполнению горно-подготовительных (вскрышных) работ, отраженные на счете 97 "Расходы будущих периодов".

Согласно пункту 2 статьи 154 Кодекса при по товарообменным (бартерным) операциям, реализации товаров (работ, услуг) на безвозмездной основе, передаче права собственности на предмет залога залогодержателю при неисполнении обеспеченного залогом обязательства, передаче товаров (результатов выполненных работ, оказании услуг) при оплате труда в натуральной форме налоговая база определяется как стоимость указанных товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в порядке, аналогичном предусмотренному статьей 40 Налогового кодекса Российской Федерации, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога.

Статьей 40 Кодекса установлены принципы определения цены товаров, работ или услуг для целей налогообложения. В соответствии с пунктом 1 указанной статьи, если иное не предусмотрено настоящей статьей, для целей налогообложения принимается цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки. Пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен. Рыночная цена определяется с учетом положений, предусмотренных пунктами 4 - 11 настоящей статьи. При этом учитываются обычные при заключении сделок между невзаимозависимыми лицами надбавки к цене или скидки (абзац 2 пункта 2 статьи 40 Кодекса).

Налоговым органом в свою очередь, доказательства соблюдения порядка определения рыночной цены в соответствии с положениями статьи 40 Кодекса в материалы дела не представлены, в том числе подтверждающие возможность применения затратного метода, установленного пунктом 10 статьи 40 Кодекса.

Более того, суд апелляционной инстанции полагает, что принятие расходов общества по выполнению горно-подготовительных (вскрышных) работ, отраженных на счете 97 "Расходы будущих периодов", не соответствует затратному методу, поскольку согласно пояснениям общества вышеуказанный счет включает в себя все затраты на производство вскрышных работ, как приведшие к положительному результату (вскрытие угля возможного к реализации), так и не приведшие (вскрытие некондиционного угля, который не может быть реализован в силу объективных причин). Налоговым органом данные обстоятельства в ходе проверки не исследовались и не устанавливались.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции считает необоснованным доначисление ООО "Угольный разрез Канский" НДС в сумме 6 471 051 рублей, пени, а также привлечение к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Кодекса.

Как следует из материалов дела, налоговый орган посчитал неправомерным включение обществом в состав расходов при исчислении налога на прибыль затрат в сумме 35 950 284 рублей 41 копеек, связанных с выполнением вскрышных работ. Данные выводы налогового органа основаны на том, что указанные расходы понесены обществом в мае 2008 года и не связаны с получением обществом прибыли, поскольку лицензия по добыче угля на Тайнинском участке Канского месторождения была переоформлена на ЗАО "Разрез Канский" 30.05.2008.

При системном толковании норм Кодекса, в том числе пункта 2.1 статьи 252 Кодекса суд пришел к выводу о том, что при переходе (передаче) в соответствии с законодательством Российской Федерации права пользования участком (участками) недр к вновь созданному лицу расходы на освоение природных ресурсов, фактически осуществленные налогоплательщиком - прежним владельцем лицензии, учитываются им в случае передачи стоимости. В случае если переход (передача) права пользования участком (участками) недр происходит в связи с реорганизацией организации, учет расходов осуществляется в соответствии с пунктом 2.1 статьи 252 Кодекса. В соответствии с пунктом 2.1 статьи 252 Кодекса расходами вновь созданных и реорганизованных организаций также признаются расходы (а в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, убытки), предусмотренные статьями 255, 260 - 268, 275, 275.1, 279, 280, 283, 304, 318 - 320 настоящей главы, осуществленные (понесенные) реорганизуемыми организациями в той части, которая не была учтена ими при формировании налоговой базы.

Материалами дела не подтверждается передача ЗАО "Разрез Канский" затрат на освоение природных ресурсов в спорной сумме, фактически осуществленных налогоплательщиком - прежним владельцем лицензии.

Следует отметить, что норы Кодекса в данной ситуации не содержат запрета на учет расходов при формировании налоговой базы по налогу на прибыль налогоплательщиком - прежним владельцем лицензии.

В силу пункта 1 статьи 252 Кодекса расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Пунктом 1 статьи 272 Кодекса установлено, что расходы признаются таковыми в том отчетном (налоговом) периоде, в котором эти расходы возникают из условий сделки на основании принципа равномерного и пропорционального формирования доходов и расходов (по сделкам более одного отчетного периода).

Согласно подпункту 4 пункта 7 статьи 254 Кодекса расходы на горно-подготовительные работы при добыче полезных ископаемых для целей налогообложения приравниваются к материальным расходам. В соответствии с положениями статьи 318 Кодекса расходы на горно-подготовительные работы, относящиеся к группе материальных расходов, являются косвенными расходами; данные расходы в полном объеме относятся к расходам текущего отчетного (налогового) периода, в котором они осуществлены.

Как изложено выше, добыча угля обществом осуществлялась по май 2008 года (включительно), остаток подготовленных запасов на 31.05.2008 составил 384 489,2 тонны, сумма затрат, связанных с выполнением вскрышных работ, числится на остатке по счету 97 "Расходы будущих периодов" в размере 35 950 284 рублей 41 копейки.

В соответствии с пунктом 65 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утвержденного Приказом Министерства финансов Российской Федерации N 34н от 29.07.1998, затраты, произведенные организацией в отчетном периоде, но относящиеся к следующим отчетным периодам, отражаются в бухгалтерском балансе в соответствии с условиями признания активов, установленными нормативными правовыми актами по бухгалтерскому учету, и подлежат списанию в порядке, установленном для списания стоимости активов данного вида.

Обществом в учетной политике на 2008 год (пункт 1.9.6) установлено, что фактические затраты на вскрышные работы списываются на себестоимость добычи угля в порядке, аналогичном порядку, установленному пунктом 5.2 Инструкции по планированию, учету и калькулированию себестоимости добычи и обогащения угля (сланца), утвержденной 25.12.1996 Министерством топлива и энергетики Российской Федерации.

С учетом изложенного апелляционная коллегия соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что сумма расходов в размере 35 950 384 рублей 41 копейки, отраженная обществом по счету по счету 97 "Расходы будущих периодов", определена обществом, как средневзвешенная величина, и представляет собой сумму остатка расходов по вскрышным работам по состоянию на 31.05.2008.

Кроме того, налоговым органом не принято во внимание право общества на списание некондиционных запасов угля. Несоответствие части подготовленных обществом запасов полезных ископаемых в количестве, превышающем 100 000 тонн, параметрам постоянных кондиций подтверждается представленными в материалы дела, в том числе сводно-совмещенным планом горных выработок Тайнинского участка Канского месторождения по состоянию на 31.05.2008, актом маркшейдерского замера определения остатка подготовленных запасов от 31.05.2008, выпиской из технико-экономического обоснования проекта постоянных кондиций подсчета запасов бурых углей Тайнинского участка Канского месторождения; протоколами испытаний проб угля N 102 от 16.08.2007, N 136 от 16.10.2007, N 137 от 16.10.2007, N 148 от 13.11.2007, протоколом N445 заседания территориальной комиссии по запасам полезных ископаемых Красноярскгеолкома от 01.11.1994. Из протокола N662-оп заседания территориальной комиссии по запасам полезных ископаемых от 29.01.2007 видно, что списано с государственного баланса запасов и баланса общества некондиционного угля в количестве 881 000 тонн (пункт 2.1.1), из протокола от 26.02.2009 N 717 следует, что списано с государственного баланса и баланса общества 110 000 тонн (пункт 2.2).

Доводы налогового органа относительно отсутствия у общества правовых оснований для списания 110 000 тонн в мае 2008 года ввиду отсутствия необходимых документов, в том числе протокола от 26.02.2009 N 717, не влияют на выводы суда, поскольку расходы подлежат отнесению к тому периоду, в котором фактически возникли.

Суд обращает внимание на то, что налоговый орган не опроверг довод заявителя о том, что списание указанных затрат произведено обществом за периоды осуществления добычи и реализации угля.

Таким образом, налоговый орган неправомерно исключил из состава расходов при исчислении налога на прибыль затраты в сумме 35 950 284 рублей 41 копеек, связанные с выполнением вскрышных работ.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции считает, что налоговой орган не доказал законность оспариваемого решения в части начисления и предложения уплатить НДС в сумме 6 471 051 рубля, пени в сумме 1 170 881 рубля, штрафа по пункту 1 статьи 122 Кодекса в размере 1 294 210 рублей, а также в части уменьшения убытков при исчислении налога на прибыль в за 2008 год на 26 449 963 рублей; в соответствии со статьей 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение Инспекции от 16.09.2010 N 585 в указанной части подлежит признанию недействительным.

Следовательно, решение суда первой инстанции в части удовлетворения заявленного требования является законным и обоснованным, основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для отмены решения суда первой инстанции, судом апелляционной инстанции не установлены.

В соответствии с подпунктом 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Кодекса налоговые органы освобождены от уплаты государственной пошлины.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от 20 мая 2011 года по делу N А33-19131/2010 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Л.А. Дунаева

Судьи

О.И. Бычкова Г.А. Колесникова