Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 августа 2011 г. N 09АП-20072/11

г. Москва

Дело N А40-40756/11-20-176

30 августа 2011 г.

N 09АП-20072/2011- АК

Резолютивная часть постановления объявлена 23 августа 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 30 августа 2011 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.Я. Голобородько

Судей С.Н. Крекотнева, Р.Г. Нагаева

при ведении протокола судебного заседания секретарем А.Н. Красиковой

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "Международная Страховая группа"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 01.07.2011

по делу N А40-40756/11-20-176, принятое судьей Бедрацкой А.В.

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Международная Страховая Группа" (ОГРН 1027700054690), 117246, Москва г, Научный проезд, 19

к Межрайонной инспекция Федеральной налоговой службы N 50 по г. Москве (ИНН 7702265064 , ОГРН 1047702057700), 123373, Москва г, Походный проезд, 3, А

о признании недействительным решения

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Левочкина С.А. по дов. от 11.01.2011, Замотаева И.В. по дов. от 11.01.2011

от заинтересованного лица - Попова А.В. по дов. N 05-17/15285 от 23.05.2011, Помухина К.В. по дов. N 05-17/25510 от 22.08.2011, Шемчук Е.В. по дов. N 05-17/25509 от 22.08.2011

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Международная Страховая Группа" (далее - заявитель, налогоплательщик, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 50 по г. Москве (далее - заинтересованное лицо, инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения N 381 от 13.12.2010 о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного п. 1 ст. 122 НК РФ в виде уплаты штрафа в размере 86 835 руб., доначисления пени в размере 255 145 руб., доначисления налога в размере 4 637 775 руб. (с учетом уточнения заявленных требований в порядке ст. 49 АПК РФ).

Арбитражный суд города Москвы решением от 01.07.2011 в удовлетворении требований общества отказал.

Не согласившись с принятым решением, заявитель подал апелляционную жалобу, в которой просит решение Арбитражного суда от 01.07.2011 отменить и принять по делу новый судебный акт.

Налоговый орган представил письменные объяснения, в которых просит оставить решение суда без изменения, как соответствующее действующему законодательству, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, объяснений, считает, что оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы не имеется.

Как следует из материалов дела, инспекцией принято решение от 13.12.2010 N 381 о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного ст. 122 Налогового кодекса РФ в соответствие с которым заявитель привлечен к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного п.1 ст. 122 НК РФ, в виде штрафа в сумме 86 835 руб.; доначислены пени по состоянию на 13.12.2010 в сумме 255 145 руб. за несвоевременную уплату налога; доначислен налог на прибыль организаций в сумме 4 637 775 руб.

Решением N 21-19/008846 от 31.01.2011 Управления Федеральной налоговой службы по г. Москве апелляционная жалоба общества оставлена без удовлетворения, решение от 13.12.2010 N 381 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения оставлено без изменения. Решение налогового органа вступило в законную силу 31.01.2011, о чем заявитель был уведомлен 10.02.2011.

Оценив представленные в деле доказательства в их совокупности и взаимосвязи, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что изложенные в решении налогового органа доводы являются обоснованными.

В ходе налоговой проверки инспекцией установлено, что в 2007-2009 году заявителем занижена налоговая база по налогу на прибыль организаций в результате отнесения в состав расходов сумм перестраховочных премий, переданных по договорам перестрахования в ООО "СК "Золотой гарант", при отсутствии документальной подтвержденности, обоснованности и экономической оправданности этих расходов.

Налоговым органом не признаются в составе расходов по налогу на прибыль операции по перестрахованию с ООО "СК Золотой гарант" по причине отсутствия в деятельности ООО "МСГ" экономической оправданности произведенных расходов и ненаправленности последних на извлечение прибыли. Кроме того, инспекция опровергает реальность заключения и исполнения договоров с вышеуказанным контрагентом. В совокупности вышеуказанных обстоятельств инспекция делает вывод о недобросовестности ООО "СК Золотой гарант".

Основанием для привлечения общества к ответственности послужили следующие обстоятельства, установленные в отношении ООО "СК Золотой гарант", а именно: низкая доля налога на прибыль к уплате в бюджет, при отражении в декларации крупных сумм дохода; отсутствие управленческого состава (обществом за период 2008 года не представлены справки о доходах по форме 2- НДФЛ); у общества в 2009 года отозвана лицензия на ведение перестраховочной деятельности; на основании полученных показаний генеральных директоров обществ-учредителей сделан вывод об их "номинальной деятельности", подписания учредительных документов и документов финансовой и налоговой отчетности "за заработную плату" и по указанию третьих лиц; на основании показаний генерального директора ООО "СК Золотой гарант" Соловьева В.А. сделан вывод, что он возглавляет общество формально за вознаграждение, отношения к финансово-хозяйственной деятельности он не имеет, первичных документов финансовой и налоговой отчетности не подписывал, действует на основании указаний Тихомирова С.И.; наличие возбужденного уголовного дела в отношении Тихомирова С.И.; иные обстоятельства в отношении действий Тихомирова С.И., контрагентов ООО "СК Золотой гарант" и иных лиц.

В апелляционной жалобе заявитель приводит доводы о том, что подтверждением реальности заключения договора перестрахования является исполнение сторонами своих обязанностей по договору, а именно: заявитель в полном соответствии с договорами перестрахования перечислял перестраховочную премию в ООО "Золотой гарант". Соответственно, ООО "Золотой гарант" исполняло свои обязательства по выплате перестраховочного возмещения, а именно: из представленных в рамках мероприятий налогового контроля документов следует, что ООО "Золотой гарант" полностью исполняло свои обязательства по выплате перестраховочного возмещения.

По мнению общества, инспекцией не представлено доказательств того, что контрагент не оказал услуг в рамках заключенных с ними договоров. Каких-либо обстоятельств, указывающих на отсутствие совершенных хозяйственных операций, налоговым органом не представлено. Услуги обществом приобретены, и оплачены, доказательств обратного налоговым органом не представлено. Факт регистрации налоговыми органами ООО "СК Золотой гарант" в качестве юридического лица и постановка его на учет является свидетельством признания за ней права заключать сделки, нести определенные законом права и обязанности.

Контрагент создан и зарегистрирован в установленном законодательством РФ порядке. ООО "СК Золотой гарант" состоит на налоговом учете в Межрайонной ИФНС России N 50 по г. Москве и регулярно предоставляет налоговую отчетность. Договоры, счета, бордеро со стороны ООО "СК Золотой гарант" были подписаны лицом, которое значилось руководителем организации. Об отсутствии фиктивности операций свидетельствует и то обстоятельство, что контрагент был зарегистрирован в качестве юридического лица и стоял на налоговом учете, имел ИНН и открытые счета в банках. Именно произведение регистрации публично подтверждает реальность существования любого участника гражданского оборота и его правоспособность.

Также заявитель ссылается на то, что налоговым органом не представлено доказательств, свидетельствующих об осведомленности налогоплательщика о недобросовестности контрагента и каких- либо нарушениях, допущенных им, а также о совершении взаимосвязанных действий, направленных на создание видимости совершения хозяйственных операций с целью необоснованного возмещения налога.

Кроме того, как указывает заявитель, поскольку учредители и генеральные директора контрагентов числятся по данным ЕГРЮЛ, а содержащиеся сведения в ЕГРЮЛ являются достоверными для неограниченного круга лиц в силу публичного характера содержащегося в реестре информации, отсутствуют какие-либо основания сомневаться в том, что именно допрашиваемые свидетели подписывали решение общего собрания общества о назначении на должность генерального директора Соловьева В.А. Также по счетам ООО "Бэстинфо" и ООО "Консалт-Бюро" производились расходные операции. Учитывая, что такие операции могли быть совершены исключительно на основании поручений генерального директора, факт совершения расходных операций свидетельствует о фактических действиях свидетелей в качестве генеральных директоров обществ-контрагентов. Кроме того, в рамках данной выездной налоговой проверки Соловьев В.А. не допрашивался. Данные объяснения получены сотрудниками МВД России в отсутствие предупреждения об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний в силу прямого указания в ст. 90 НК РФ и за рамками данной выездной налоговой проверки. Свидетель Соловьев В.А. вел хозяйственную деятельность в качестве генерального директора, соответственно подписывал первичные документы налоговой отчетности, а также собственноручно в присутствии генерального директора ООО "МСГ" Курочкина В.Н. подписывал договоры перестрахования от имени ООО СК "Золотой гарант" в офисе ООО "МСГ" по адресу: г. Москва, ул. Новочеремушкинская, д.58. Данный факт был подтвержден генеральным директором ООО "МСГ" Курочкиным В.Н. в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля (протокол опроса свидетеля N 283 от 16.11.2010) где он рассказал, что однажды встречался с Соловьевым В А. в офисе ООО "МСГ", и Соловьев В.А. в его присутствии лично подписал договор перестрахования.

Вывод о том, что факт состоявшейся встречи Соловьева В.А. и Курочкина В.Н. не подтверждается, был сделан Инспекцией на основании сравнения фотографии, находящейся в паспорте Соловьева В.А. с описанием внешности, данным Курочкиным В.Н.

Перечисленная ООО "МСГ" перестраховочная премия гораздо меньше вышеуказанных показателей. Следовательно, доход по налогу на прибыль полученный по сделкам между ООО "МСГ" контрагент отразил в полном объеме.

Перед заключением договоров общество использовало все доступные средства, позволяющие проверить легитимность деятельности ООО "Золотой гарант". В частности, общество проверило данные ЕГРЮЛ, сведения с официального сайта ФНС России.

Кроме того, у контрагента открыты счета в банках, которыми организация пользовалась в течение длительного времени, что указывает, в частности на то, что налоговые органы не имели претензий к ООО "Золотой гарант" в течение сроков исполнения договоров, поскольку иначе операции по счетам были бы приостановлены.

Заявителем также указано, что генеральный директор налогоплательщика подтвердил, что договор перестрахования был подписан лично генеральный директором ООО "Золотой гарант" в его присутствии; у ООО "МСГ" имеются выписки из ЕГРЮЛ, подтверждающие полномочия генерального директора ООО "Золотой гарант"; в распоряжении ООО "МСГ" имеются распечатки из официальных сайтов Федеральной службы страхового надзора о наличии лицензии на осуществление деятельности по перестрахованию у ООО "Золотой гарант", действовавшей во время заключения договоров перестрахования, из которых следует, что данная компания входила в десятку лучших перестраховщиков по сборам премий; у ООО "МСГ" имеются распечатки общедоступных интернет сайтов рейтинговых компаний, подтверждающих рейтинги надежности ООО "Золотой гарант".

Кроме того, подтверждением реальности заключения договора перестрахования является исполнение сторонами своих обязанностей по договору. Следует заметить, что после отзыва лицензии на перестрахование у ООО "Золотой гарант" ООО "МСГ" не заключало с ним договоров перестрахования.

По мнению заявителя, общество при ведении взаимоотношений с контрагентом проявило все предусмотренные меры должной осмотрительности и добросовестности.

Суд апелляционной инстанции считает доводы заявителя необоснованными по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, взаимоотношения по перестрахованию ООО "Международная Страховая группа" и ООО "СК "Золотой Гарант" основывались на договоре об общих условиях факультативного перестрахования (ретроцессии) от 20.07.2005 N FP-23/05.

На основании указанного договора в проверяемых налоговых периодах сторонами заключались договоры перестрахования.

В 2007-2009 годах обществом переданы в перестрахование ООО "СК "Золотой гарант" страховые премии в размере 20 002 002руб.

Суд первой инстанции, отказывая обществу в удовлетворении заявленного требования правильно исходил из того, что в ходе проведения выездной проверки проанализировано движение денежных средств, поступивших от страхователей в ООО "МСГ".

Денежные средства от страхователей, поступающие в качестве страховых премий по договорам страхования, в тот же или на следующий операционный день под видом перестраховочных премий переводились на счета ООО "СК "Золотой Гарант" в размере 77-80% от поступивших премий.

Сумма исчисленного налога на прибыль организаций за 2007 год ООО "СК "Золотой гарант" составляет 99 626 руб. при отражении доходов от реализации в сумме 4 069 238 000 руб.

Сумма исчисленного налога на прибыль организаций за 2008 год ООО "СК "Золотой гарант" составляет 119 108 руб. при отражении доходов от реализации в сумме 4 571 617 115 руб.

Сумма исчисленного налога на прибыль организаций за полугодие 2009 года ООО "СК "Золотой гарант" составляет 100 221 руб. при отражении доходов от реализации в сумме 1 893 080 890 руб.

Данный факт свидетельствует о том, что уплата налога на прибыль в объемах, сопоставимых с суммами налога на прибыль, подлежащими уплате с доходов от реализации, указанной организацией не производилась.

Справки о доходах по форме 2-НДФЛ за 2008 год не представлялись, что свидетельствует об отсутствии управленческого и технического персонала у организации.

В ходе проведения выездной налоговой проверки было установлено, что организация ООО "СК "Золотой гарант" входит в единую группу компаний, непосредственное руководство которыми осуществлялось Тихомировым С.Н.

Согласно данным ЕГРЮЛ в период 2007-2009 годах генеральным директором ООО "СК "Золотой гарант" являлся Соловьев Всеволод Алексеевич, который и подписывал со стороны ООО "СК "Золотой гарант" договоры перестрахования.

В порядке, предусмотренном статьей 90 НК РФ налоговым органом был допрошен Соловьев В.А. (протокол допроса от 02.11.2009 N 96), который показал, что с 2006 года по настоящее время работал в ООО "СК "Золотой гарант" и ООО "СК "Интеллект-Гарант".

В ходе допроса он пояснил, что ООО "Международная страховая группа" ему незнакомо, договоров с указанной компанией от имени ЗАО "СК "Золотой гарант" он не подписывал и доверенностей на подписание никому не выдавал.

Таким образом, факт подписания договоров факультативного перестрахования от имени контрагента опровергается показаниями генерального директора ООО "СК "Золотой гарант" Соловьева А., являвшегося номинальным руководителем указанной организации.

Разрешая спор, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что указанные договоры в силу статей 53, 153, пункта 1 статьи 160, пункта 1 статьи 420, пункта 1 статьи 422 ГК РФ не соответствуют законодательству Российской Федерации.

Судом установлено, что ООО "СК "Золотой Гарант" ИНН 7744002324 состоит на налоговом учете в Межрайонной ИФНС России N 50 по г. Москве с 30.05.2002. Адрес, указанный в учредительных документах: 125040, г. Москва, 5-я улица Ямского Поля, д. 23-25, к. 2.

Последняя налоговая отчетность представлена за 1 полугодие 2009 года.

Справки о доходах по форме 2-НДФЛ за период 2008 года ООО СК "Золотой гарант" не представляло, что свидетельствует об отсутствии управленческого и технического персонала у организации.

Генеральным директором являлся Соловьев Всеволод Алексеевич. Приказом ФССН N 274 от 28.05.2009 действие лицензии от 02.07.2007 С N 3680 77 на осуществление страхования и лицензии ПN 3680 77 от 102.07.2007 на осуществление перестрахования приостановлено в связи с неисполнением надлежащим образом в установленный срок предписания инспекции страхового надзора по Центральному федеральному округу от 03.03.2009 N ПИ1-238/03.

Лицензия N С N 3680 77 от 02.07.2007 на осуществление страхования и лицензия П N 3680 77 от 02.07.2007 на осуществление перестрахования отозвана Приказом ФССН России N 415 от 06.08.2009, в связи с неустранением в установленный срок нарушений страхового законодательства.

Согласно учредительным документам участниками ООО "СК "Золотой гарант" являются, в том числе ООО "Консалт-Бюро" (доля в уставном капитале ООО СК "Золотой гарант" 65%) и ООО "Бэстинфо" (доля в уставном капитале 30,2%).

В отношении ООО "Бэстинфо" установлено, что в результате проведения контрольных мероприятий ИФНС России N 1 г. Москве установлено, что организация имеет 4 признака фирмы-однодневки": адрес "массовой" регистрации, "массовый" заявитель, массовый учредитель и "массовый" руководитель. Контактные телефоны организации отсутствуют.

Инспекцией направлена повестка о вызове руководителя. Требование организации направлено по почте (письмо ИФНС России N 1 по г. Москве от 06.05.2009 N 16-17/21100@).

Руководителем в настоящее время является Мухин А.А., главным бухгалтером является Ефремов Д.А., учредителями являются ООО "Проф-телеком" и Мухин А.А.

Одновременно Мухин А.А. является руководителем еще 115 организаций.

На допросе Ефремов Д.А. (протокол допроса свидетеля от 09.11.2009) пояснил, что "ООО "БэстИнфо" и ООО "СК "Золотой гарант" ему не знакомы. Руководителем, учредителем или главным бухгалтером какой-либо из указанных организаций никогда не являлся.

Доверенностей на представление интересов от имени указанных организаций никому не выдавал. Никакого отношения к финансово-хозяйственной деятельности данных организаций никогда не имел. Договоров об открытии банковских счетов, а также банковских карточек ни для одной из этих организаций никогда не подписывал. Договоров на обслуживание по системе банк-клиент никогда не заключал.

На общих собраниях никаких из данных обществ не присутствовал. Протоколов Общих собраний указанных организаций никогда не подписывал. На руководящие должности данных организаций никого не назначал. Решений об увеличении, уменьшении уставного капитала, а также о продаже доли в уставном капитале ни одной из указанных организаций никогда не принимал. Решений о принятии в состав новых участников общества никогда не принимал. Каких-либо документов, подтверждающих указанные юридические действия, никогда не подписывал.

Пояснил также, что ему знакомы Тихомиров Сергей Николаевич, Тихомиров Николай Петрович, Ильина Светлана Александровна и Немченко Владимир Владиславович.

В отношении ООО "Консалт-Бюро" установлено, что руководителем данной организации является Немченко В.В., главный бухгалтер - Немченко В.В. Учредителями являются: Немченко В.В. и ООО "Системс-инвест". Последняя налоговая отчетность (НДС) была представлена за 4 квартал 2008 года - нулевая (письмо ИФНС России N 15 по г. Москве от 27.03.2009 N 23-12/19203@).

На допросе Немченко В.В. (протокол допроса от 29.08.2009) пояснил, что также как и в ООО "ПК "ФинРе", в ООО "Консалт-Бюро" числился номинальным директором. Никаких документов, а именно уставных, учредительных документов, договоров купли-продажи ценных бумаг и иных документов финансово-хозяйственной деятельности не подписывал, никакого отношения к деятельности данной компании не имеет. По его предположению руководством вышеуказанными компаниями осуществлял Тихомиров С.Н. В 2004 году Тихомиров С.Н. предложил за денежное вознаграждение возглавить ООО "ПК "ФинРе". В связи с тяжелым материальным положением в тот период времени и отсутствием постоянного источника доходов согласился. Как пояснил свидетель, в его обязанности входило ежемесячно (1 раз в месяц) приезжать в офис и получать заработную плату в размере 300 долл. США. Никаких иных обязанностей как руководитель ООО "ПК "ФинРе" и ООО "Консалт-бюро" он не выполнял.

Никаких расчетных, транзитных и иных счетов не открывал и доверенностей на открытие и управление каких-либо расчетных счетов не выдавал. В вышеперечисленных организациях в учредительных собраниях не участвовал, никаких долей в уставные капиталы данных организаций не вносил, никаких доверенностей на право осуществления деятельности в вышеуказанных организациях не давал и на должности генеральных директоров никого не назначал.

Также, Соловьев В.А. указывал, что являлся номинальным руководителем и отношения к финансово-хозяйственной деятельности организации никогда не имел. Данную должность ему предложил занять Тихомиров С.Н., который ежемесячно выплачивал ему за это зарплату. Ефремов Д.А., числящийся руководителем ООО "Бэстинфо", показал, что какого отношения к деятельности организации не имел. Он предполагает, именно Тихомиров С.Н. воспользовался его паспортными данными, Немченко В.В., числящийся руководителем ООО "Консалт-Бюро", показал, что никакого отношения к деятельности организации не имел. Более того, он прямо указывал на то, что Тихомиров С.Н. выплачивал денежное вознаграждение за исполнение функций номинального директора.

В ходе проведения выездной налоговой проверки ООО "СК "Золотой гарант" было установлено, что ООО "СК "Золотой гарант" входит в иную группу компаний, непосредственное руководство которыми осуществлялось Тихомировым С.Н.

В 2009 году 6 отделом СЧ ГСУ при ГУВД г. Москвы возбуждено уголовное дело N 304830 по п.п. "а" и "б" ч.2 ст. 171 УК РФ (незаконное предпринимательство, сопряженное с извлечением дохода в особо крупном размере) и ч.5 ст.33, п. "б" ч.2 ст. 199 УК РФ (пособничество в уклонении от уплаты налогов с организаций путем включения в налоговые декларации заведомо ложных сведений).

Следствием установлено, что Тихомиров С.Н., находясь в помещении, расположенном по адресу: 109147, г. Москва, ул. Воронцовская, д.35Б, корп.2, с 2004 года по 2009, используя реквизиты и данные расчетных счетов фиктивных организаций: ООО "СК "Золотой гарант", ООО "Средневолжская перестраховочная компания", ООО "СК "АМ-ПОЛИС, ООО "Проф-Телеком", ООО "ПК "ФинГаре", ООО "ПК "ФинРе", ООО "НФСА", ООО "Социальная городская страховая компания", ЗАО "Интеллект-Финанс", ЗАО "Коммун-Финанс", ЗАО "Русский инвестиционный Дом", ЗАО "Сибатом", КГКП "Система Социальных программ "Наследие", КГКП "Атлант", ОВС "КВС", ООО "Артерия", ООО "БэстИнфо", ООО "Вавилон-93", ООО "ГрандИнвест", ООО "Грандфинанс", ООО СК "Инвест-Гарант", ООО "Инвест-Финанс", ООО "Инвестиционная компания "МИФГ", ООО "Коммун-Инвест", ООО "Консалт-Бюро", ООО "Независимый Финансово-Страховой Альянс" и других совместно с не установленными лицами осуществлял незаконную предпринимательскую деятельность по оказанию услуг по выдаче наличных денежных средств за вознаграждение, в результате чего извлек доход в сумме 150 млн. руб., то есть в особо крупном размере.

Кроме того, установлено, что передача наличных денежных средств представителям организаций-клиентов осуществлялась через депозитарные ячейки N 1000, 1001, 1012, 1027, 1043, 1015, 63, 999, 412 и депозитарную ячейку, арендованную на имя Мишукова, находящейся в депозитарии ООО КБ "Метрополь", расположенном по адресу: г. Москва, ул. Донская, д. 9.

Также следствием установлено, что Тихомиров С.Н., являясь фактическим руководителем ООО "СК "Золотой гарант" вступал в сговор с руководителями сторонних организаций и осуществлял пособничество в уклонении от уплаты налогов в особо крупном размере.

Практически у всех организаций, входящих в единую группу, счетные счета были открыты в ООО "КБ "Метрополь", где работала супруга Тихомирова С.Н. Ильина С.А., и где ранее работал и сам Тихомиров.

В рамках проведения проверки ООО "СК "Золотой гарант" установлено, что управление системой "Банк-Клиент" организаций, подконтрольных Тихомирову С.Н. осуществлялось с одного IP-адреса.

Время и количество соединений у организаций полностью совпадает, свидетельствует о согласованности действий по управлению расчетными счетами организаций.

Согласно информации, имеющейся в открытых источниках (www.2ip .ru/whois.php, www.ipadress.ru/whois), компьютеры, которым присваивались IP-адреса 80.76.224.9, 80.76.226.1, 80.76.226.65, 195.14.57.50, находятся по адресу "109147, г. Москва, ул. Воронцовская, д.35Б, корп.2".

Указанное помещение согласно свидетельству о государственной регистрации права от 29.12.2005 принадлежит ЗАО "Внештрансаэро".

Учредителем ЗАО "Внештрансаэро" является Ильина С.А., приходящаяся Тихомирову С.Н. супругой, а руководителем ЗАО "Внештрансаэро" является Тихомиров Н.П., приходящийся Тихомирову С.Н. отцом.

Таким образом, управление системой банк-клиент ООО "СК "Золотой гарант" в проверяемый период осуществлялось из помещений, фактически принадлежащих Тихомирову С.Н. и оформленных на его отца и супругу.

В письме ОРБ N 7 ДЭБ МВД России от 20.08.2009 N 7/7/5-20194 указано, что в помещениях ООО "СК "Золотой гарант" проведены обыски, в результате которых обнаружены и изъяты регистрационные и финансовые документы, печати 220 фирм-однодневок (в том числе ряда перестраховочных компаний, таких как ООО "ПК "ФинРе" и ООО "ПК "ФинГаре"), электронные ключи системы "банк-клиент", использовавшиеся в незаконной банковской деятельности, кредитные карточки и паспорта, оформленные на подставных лиц, 10 компьютеров.

Произведены 12.08.2009 обыски в помещениях ООО КБ "Метрополь", ОАО ПК "Элкабанк", ООО "СК "Золотой гарант", а также в автомобилях и жилищахфигурантов по уголовному делу, в ходе которых были обнаружены и изъяты печати, уставные учредительные документы, электронные системы банк-клиент с ключами от них, документация финансово-хозяйственной деятельности, следующих организаций: ЗАО "Интеллект-Финанс", ЗАО "Коммун-Финанс", ЗАО "Русские Глобальные Инвестиции", ЗАО "Русский Инвестиционный Дом", ЗАО "СТРАХОВАЯ КОМПАНИЯ "СИБАТОМ", ЗАО "Транс-Финанс", КПКГ "ИКС "Взаимные инвестиции", Кредитный потребительский кооператив граждан "АТЛАНТ", Кредитный потребительский кооператив граждан "Система Социальных Программ "НАСЛЕДИЕ", НП "ОВС "Медико-социальная помощь", НП ВС ПРОСВИЩЕТ ШН-ХОЛДИНГ-МЕД", НИ ОВС ЗДОРОВЬЕ НАЦИИ, НП С "Современная касса взаимопомощи", ООО "Агентство профессиональной оценки собственности", ООО "АРТЕРИЯ", ООО СТИНФО", ООО "Вавилон-93", ООО "ГрандИнвест", ООО "ТрандФинанс", ООО СК "Инвест-Гарант", ООО "Инвестиционная компания 4ФГ", ООО "Инвестиционная компания "Национальная Фондовая корпорация", ООО "Инвест-Финанс", ООО "Коммун-Инвест", ООО "КОНСАЛТ-БЮРО", ООО "Независимый Финансово-Страховой Альянс", ООО "ПК "ФинГаРе", ООО "ПК "ФинРе", ООО "ПО "МАЖОР", ООО ОФ-ТЕЛЕКОМ", ООО "РУССКИЙ СТРАХОВОЙ АЛЬЯНС-Русиншур" КСа-Р), ООО "Системс-Инвест", ООО "СК "Ависта-Гарант", ООО "СК АМ-ПОЛИС", ООО "СК "АСТРО", ООО "СК "Защита бизнеса и перестрахование", ООО "СК "Золотой гарант", ООО "СК "Интеллект-гарант", ООО "СК "Персона", ООО "СОЛАГРИ", ООО "Соцгорстрах", ООО Средневолжская перестраховочная компания", ООО "Страховая Компания ЭНИГМА", ООО "Транс-Инвест", ООО СБ "Армада", ООО СБ "Вегус", ООО СК "Базальт", ООО СК "МЕГА-ПОЛИС" (Империал), ООО СК "Национальное качество", ООО СК "СК-Диана", ООО СК "ТЭП", ООО СК "Финстрах" (БРЕАН ИНВЕСТ), ПОВС "НАФТ А-АЛЬЯНС", СКПК "МАИ", ОАО "Росстрах".

Допрошенные по обстоятельствам дела сотрудники ООО КБ "Метрополь" и ОАО "Элкабанк" пояснили, что Тихомиров С.Н. неоднократно обращался к ним в целях предоставления ему информации по счетам данных организаций. Свидетели показали, что они по указаниям Тихомирова С.Н. за определенную плату регистрировали на свое имя коммерческие организации, после чего, фактически предпринимательскую деятельность не осуществляли, по указаниям Тихомирова С.Н. осуществляли денежные переводы по расчетным счетам вышеуказанных организаций (справка по уголовному делу N 304830, предоставленная инспекции следователем 6 отдела СЧ ГСУ при ГУВД по г. Москве).

Также по указанию Тихомирова С.Н. подделывалась бухгалтерская и налоговая отчетность данных организаций. Из показаний свидетелей также следует, что печати указанных организаций хранились в кабинете у Тихомирова С.Н.

Так, Иванова Е.Н., работающая главным бухгалтером в ООО "СК "Золотой гарант", предупрежденная об уголовной ответственности за дачу ложных показаний, показала, что "за формальных директоров фирм, работающих в офисе Тихомирова С.Н. подписи на документах изготавливали специально назначенные работники. Предполагаю, что подписи на документах изготавливались в кабинете 609 офиса на ул. Воронцовская, д. 35 Б" (протокол допроса Ивановой Е.Н. от 02.10.2009).

Кожевникова Ю.С., работающая в организации ООО СК "АМ-Полис" и будучи предупрежденная следователем П.А. Деменко об уголовной ответственности, показала, что по указанию Тихомирова С.Н. работала с входящей документацией по ООО "СПК", ООО "СК "Золотой Гарант", и ООО "Интеллект-Гарант". По указанию Тихомирова С.Н. исполняла подписи от имени генеральных директоров перестраховочных компаний, а именно от имени генеральных директоров организаций ООО СК "АМ-Полис", ООО "СПК", ООО "СК "Золотой Гарант" и ООО Интеллект-Гарант". Помимо того, что подписывала договоры от имени руководителей ООО СК "АМ-Полис", ООО "СПК", ООО "СК "Золотой гарант" и ООО "Интеллект-Гарант" она ставила печати вышеуказанных организаций на подписанные ею договоры.

Раньше печати ООО "СК "АМ-Полис", ООО "СПК", ООО "СК Золотой Гарант" и ООО "Интеллект-Гарант", она брала в 609 кабинете, позднее из-за большого количества входящей документации, печати вышеуказанных организаций хранились у нее на столе. В суть подписываемых договоров она не вникала. Документы, подписанные от имени директоров она передавала в бухгалтерию организации, расположенную в 615 кабинете, где бухгалтер Иванова Елена Николаевна, вносила в 1С бухгалтерию. После того как договоры были внесены бухгалтером Ивановой Е.Н. в 1С, они подшивались в папки по организациям", (протокол допроса Кожевниковой Ю.С. от 27.08.2009).

Клочкова Марина Викторовна, допрошенная следователем 6 отдела СЧ СУ при ГУВД по г. Москве Поспеловой Е.Ю. в рамках уголовного дела N 304830, пояснила, что в офисе имелся сервер, на котором хранилась информация, то есть системы "Банк-Клиент" ООО "Средневолжская перестраховочная компания", ООО "СК "Золотой гарант", ООО "ПК "ФинГаРе", ООО "ПК "ФинРе". Тихомиров С.Н. самостоятельно осуществлял платежи по системе "Банк-Клиент" ООО "Средневолжская перестраховочная компания", ООО "СК "Золотой гарант", ООО "ПК "ФинГаРе", ООО "ПК "ФинРе". По указанию Тихомирова С.Н. я просматривала электронную почту и отвечала на звонки клиентов, которые перечисляли денежные средства на указанные Тихомировым С.Н. организации. О суммах, подлежащих перечислению, договаривался сам Тихомиров С.Н. Он же договаривался и о процентах за "его услуги" по перечислению денежных средств и по оказанию иных финансовых услуг.

Все общение с клиентами незаконной предпринимательской деятельности происходило посредством электронной почты, которая была изъята 12.08.2009 в ходе производства обыска в помещении нашего офиса. Я непосредственно осуществляла платежи, как правило, средний процент, взимаемый Тихомировым С.Н. в качестве вознаграждения за оказанные услуги, составлял от 1 до 1,5% от перечисленной суммы. Процесс был организован следующим образом: Тихомиров С.Н. договаривался с клиентом об оказании услуг по транзиту денежных средств либо об иных операциях. Впоследствии либо сам Тихомиров С.Н., либо сотрудники офиса отправляли клиенту реквизиты подконтрольных организаций, после чего Тихомиров С.Н. подходил и давал указания о перечислении денежных средств на расчетные счета указанных им организаций.

Денежные средства, поступавшие на расчетные счета перестраховочных организаций, подконтрольных Тихомирову С.Н., перечислялись внутри группы компаний и в конечном итоге передавались под видом перестраховочных премий в адрес "Меридиан Иншуранс Компани", зарегистрированной в Республике Черногория.

В отношении "Меридиан Иншуранс Компани" АО установлено, что данная организация зарегистрирована на территории Республики Черногория как иностранная компания. Код коммерческой деятельности территориальные организации и органы. Адрес основной деятельности: Российская Федерация, г. Москва, Щемиловский пер., 19, вместе с тем, по указанному адресу организация никогда не находилась. "Меридиан Иншуранс Компани" АО состояла на налоговом учете как иностранная организация в Межрайонной ИФНС России N 47 по г. Москве. Вместе с тем, еще (2003 году подала заявление на ликвидацию, а в 2004 году организация была ликвидирована.

Согласно письму Федеральной службы страхового надзора от 06.05.2009 N 3526/03-04/14 организация "Meridian Insurance Соmраnу" AD не зарегистрирована на территории Черногории в целях осуществления страховой и (или) перестраховочной деятельности"

Из вышеизложенного можно сделать вывод о том, что договоры перестрахования, заключенные с "Меридиан Иншуранс Компани" АО, не имели деловой цели, а организации, входящие в единую группу, созданную для получения необоснованной налоговой выгоды и выведению денежных средств из легального оборота, использовали расчетные счета и реквизиты (Меридиан Иншуранс Компани" АО для вывода денежных средств за территорию Российской Федерации.

Следовательно, денежные средства в виде перестраховочной премии, перечисленной ООО "МСГ" на счета фиктивного контрагента, перечислялись Тихомировым С.Н. (фактический руководитель данной организации) на счет Меридиан Иншуранс Компани" АО для выведения из легального оборота за пределы Российской Федерации, уменьшая налоговую базу по налогу на прибыль ООО "МСГ".

Данный вывод налогового органа подтверждается результатами следственных действий и оперативно-розыскных мероприятий, проведенными в рамках расследования уголовного дела, возбужденного в отношении Тихомирова С.Н.

Кроме того, в отчетности, представленной ООО "СК "Золотой Гарант" в ФССН России за проверяемый период, "Меридиан Иншуранс Компани" АО как перестраховщик не указывалось. Согласно отчетности ООО "СК "Золотой гарант", полученные денежные средства вообще не перечислялись за пределы Российской Федерации, хотя фактически перечислялись на расчетный счет Черногорской "Меридиан Иншуранс Компани" АО.

Вступившим в законную силу приговором Тушинского районного суда от 06.04.2010 в отношении Тверитиной Л.Н., являвшейся генеральным директором ООО "Европейская страховая компания", установлено, что ООО "СК "Золотой гарант", ООО "ПК "ФинГаРе" и ООО "ПК "ФинРе" фактически предпринимательскую деятельность не осуществляли, возможностей исполнять обязательства по, якобы, заключенным договорам не имеют, а реквизиты и данные расчетных счетов перечисленных организаций используются для уклонения от уплаты налогов, осуществления незаконной предпринимательской деятельности и прикрытия иной запрещенной законом деятельности. Таким образом, вступившим в законную силу приговором суда остановлено, что ООО "СК "Золотой гарант" использовалось сторонними организациями для уклонения от уплаты налогов.

Контрагентами организаций - заявителей, расходы по операциям с которыми в рамках заключенных договоров перестрахования не приняты инспекцией для целей налогообложения, являлись организации, подконтрольные Тихомирову С.Н., в том числе ООО ПК "ФинГаре" (генеральный директор Ефремов Д.А., числящийся генеральным директором ООО "БэстИнфо" - один из учредителей ООО "СК "Золотой гарант"), ООО "ФинРе" (Генеральный директор Немченко В.В., числящийся генеральным директором ООО "Консалт-Бюро") - один из учредителей ООО "СК "Золотой гарант"), ООО "Средневолжская перестраховочная компания" (генеральный директор Тихомиров Г.Ю.), ООО "СК "Золотой гарант" (генеральный директор Соловьев В.А.).

Так, гражданин Ефремов Д.А. неоднократно допрашивался как сотрудниками Инспекции, так и в Арбитражном суде г. Москвы по делам N А40-10107/07-139-50, А40-52692/07-20-316, А40-51147/07-4-300, А40-17943/07-75-112, А40-91526/08-117-443, подтверждая в ходе допросов факт отказа от причастности к деятельности ООО "ПК ФинГаРе" и иных организаций.

При этом судами установлено, что организация ООО "ПК "ФинГаре" была создана заинтересованными лицами в целях извлечения необоснованной налоговой выгоды, уменьшения налоговой базы страховых организаций, никакой реальной предпринимательской деятельности не вела. ООО "ПК "ФинГаре" являлась организацией, фактический статус которой позволял усомниться в реальной возможности исполнения обязательств по выплате страхового возмещения по заключенным договорам перестрахования, что является подтверждением отсутствия действиях общества направленности на получение прибыли, (решения Арбитражного суда г. Москвы по делам N А40-17943/07-75-112, N А40-10107/07-139-50 и N А40-52692/07-20-326, Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25.08.2008 N 09АП-9167/2008-АК, Постановление ФАС МО от 27.05.2008 NКА-А40-3794-08).

Как отмечено судами по делу N А40-10107/07-139-50, перестрахование рисков в ООО "ПК "ФинГаРе", генеральный директор которой Ефремов Д.А. отказался от причастности к деятельности данной организации, а также с учетом последующего вывода денежных средств из легального оборота, свидетельствует о направленности действий налогоплательщика и его контрагентов на извлечение необоснованной налоговой выгоды.

Кроме того, судами по делу N А11-3683/2009 принято во внимание, что Ефремов Д.А., числящийся по документам генеральным директором ООО "ПК "ФинГаРе" показал, что непричастен к деятельности данной организации, никогда ее директором не являлся, никакие документы от имени данной организации не подписывал, никого на должности не назначал, а работу не принимал. ООО "ПК "ФинГаРе" справок по форме 2-НДФЛ за 004-2006 гг. не представляло. Перечислений по расчетному счету ООО "ПК (ФинГаРе" на выдачу заработной платы не осуществлялось. По юридическому адресу ООО "ПК "ФинГаре" не значилось. Указанные обстоятельства не подтверждают реальные хозяйственные операции по заключенным с ООО "ПК "ФинГаРе" договорам факультативного перестрахования.

Непричастность генерального директора ООО ПК "ФинРе" Немченко В.В. к деятельности данной организации подтверждается результатами проведенной экспертизы договоров перестрахования, заключенных между ОOO "Росгосстрах-Центр" и ООО ПК "ФинРе". Как следует из заключения эксперта от 06.10.2008 N 125/1.1, подписи от имени Немченко В.В., расположенные в графах "Директор", выполнены не Немченко В.В., а другим лицом с подражанием подлинной подписи Немченко В.В (Постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 08.04.2010 по делу N А11-3683/2009).

Как установлено судами по указанному делу, Немченко В.В., числящийся по документам генеральным директором ООО "ПК "ФинРе", состоял в должности генерального директора данной организации, вместе с тем, никакой деятельности не вел, соответствующего профессионального образования в области страховой деятельности не имел, одновременно показал, что в ООО "ПК "ФинРе" не было сотрудников, документы по финансово-хозяйственной деятельности не подписывал, с организациями-клиентами не общался. ООО "ПК "ФинРе" справок по форме 2 НДФЛ за период 2004-2006 не представляло, перечислений по расчетному счету ООО "ПК "ФинРе" на выдачу заработной платы не осуществлялось, по юридическому адресу ООО "ПК "ФинРе" не значилось. Указанные обстоятельства не подтверждают реальные хозяйственные операции по заключенным с ООО "ПК "ФинРе" договорам факультативного перестрахования.

В отношении ООО "Средневолжская перестраховочная компания" решением Арбитражного суда г. Москвы от 09.06.2010 по делу N А40-117317/09-99-847, оставленным без изменения арбитражными судами апелляционной и кассационной инстанций, расходы ЗАО "СК "НИКА Плюс" по выплате перестраховочного возмещения организации ООО "Средневолжская перестраховочная компания" по заключенному договору факультативного перестрахования признаны документально неподтвержденными, а действия ЗАО СК "НИКА Плюс" - направленными на получение необоснованной налоговой выгоды в виде уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль организаций. В рамках указанного дела ЗАО "Центр независимых экспертиз" проведена судебная почерковедческая экспертиза, из которой следует, что подпись от имени Тихомирова Г.Ю., изображение которой расположено в разделе "Ретроцедент" ООО "Средневолжская перестраховочная компания" в договоре от 01.10.2007 N СПК-33/11-Н/07 выполнена не Тихомировым Геннадием Юрьевичем, а другим лицом (заключение эксперта от 21.05.2010 N 260-184-10 (дело NА40-17317/09-99-847 том 53 л.д. 4-48). При рассмотрении указанного дела судами установлено, что ООО "Средневолжская перестраховочная компания" налоговые декларации по ЕСН за 2007-2008 года представлялись нулевые". Проведенным осмотром помещения установлено, что организация по адресу регистрации не находится.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 0.10.2009 по делу N А40-13835/09-87-56 ЗАО "САК "Информстрах" отказано в удовлетворении заявления о признании недействительным решения Инспекции. Постановлением ФАС МО от 14.12.2009 постановление Девятого арбитражного апелляционного суда оставлено без изменения. Определением ВАС РФ от 26.04.2009 ЗАО "САК "Информстрах" отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ (контрагент ООО "СК "Золотой гарант").

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 27.06.20 08 по делу N А40-10107/07-139-50 ООО "Евроском" отказано в удовлетворении заявления о признании недействительным решения Инспекции о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 12.12.2006 N 7130. Постановлением ФАС МО от 06.10.2008 постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27.06.2008 оставлено без изменения. Определением ВАС РФ от 27.02.2009 ООО "Евроском" отказано в передаче дела N А40-10107/07-139-50 в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора (контрагенты ООО "ПК "ФинГаРе").

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 04.05.2011 по делу N А40-119660/10-13-678 ЗАО "СО "ВАВИЛОН" отказано в признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России N 50 по г. Москве от 30.06.2010 N 284 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. Контрагентами налогоплательщика являлись ООО "СК "Золотой гарант", ООО "Средневолжская перестраховочная компания", ООО "ПК "ФинРе" и ООО "ПК "ФинГаРе".

Судами принята во внимание информация, полученная инспекцией из органов внутренних дел о том, что С.Н. Тихомиров, используя реквизиты и данные расчетных счетов фиктивных организаций - ООО "СК "Золотой гарант", ООО Средневолжская перестраховочная компания", ООО "ПК "ФинРе", ООО "ФинГаРе" и ряда других сторонних организаций, совместно с неустановленными лицами осуществлял незаконную предпринимательскую деятельность по оказанию услуг по выдаче наличных денежных средств за вознаграждение, в результате чего извлек доход в сумме 150 млн. руб. оценена судом и информация, содержащаяся в приговоре Тушинского районного суда г. Москвы от 06.04.2010 в отношении Тверитиной Л.Н., а также показания лиц, допрошенных следственными органами - Ю.С.Кожевниковой, Е.Н. Ивановой.

ООО "СК "Золотой гарант", ООО "ПК "ФинРе", ООО "Средневолжская перестраховочная компания" являются организациями, фактический статус которых позволяет усомниться в реальной возможности исполнения обязательств по выплате страхового возмещения, что является подтверждением отсутствия в действиях общества направленности на извлечение прибыли и экономической оправданности расходов по оплате перестраховочной премии.

Таким образом, сделки ООО "МСГ" с ООО "СК "Золотой гарант" не обусловлены разумными экономическими причинами (целями делового характера), а главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность.

В настоящее время в СЧ при ГУВД по г. Москве расследуются уголовные дела в отношении руководителей страховых организаций, заключавших договоры перестрахования, и как следствие уменьшивших налоговую базу по налогу на прибыль, с организациями, подконтрольными Тихомирову С.Н.

Налоговым органом проведен сравнительный анализ существенных условий договоров перестрахования, заключенных налогоплательщиком с ООО СК "Золотой Гарант", с договорами перестрахования, заключенными обществом с другими перестраховщиками, результаты которого показали, что данные договора заключены на более выгодных условиях с точки зрения применяемого тарифа и переданной ответственности.

С учетом ст. 933 ГК РФ деятельность общества по передаче рисков в перестрахование в организацию, фактический статус которой, заключающийся в обстоятельствах ведения хозяйственной деятельности, исполнения обязанностей в качестве налогоплательщика, а также фактический статус исполнительных органов позволяет усомниться в реальной возможности исполнения обязательств по выплате страхового возмещения по заключенным договорам перестрахования, является подтверждением отсутствия в действиях ООО "МСГ" экономической оправданности произведенных расходов и ненаправленности на извлечение прибыли.

По мнению заявителя, В.А.Соловьев не был допрошен в рамках проведения выездной налоговой проверки, в связи с чем протокол допроса от 02.11.2009 N 96 является недопустимым доказательством. Действительно, протокол допроса свидетеля В.А.Соловьева датирован 02.11.2009, а выездная налоговая проверка проводилась с 31.05.2010 по 10.09.2010 (с учетом приостановления).

Как следует из фактических обстоятельств дела, В.А.Соловьев умер 01.01.2010 (справка о смерти от 19.08.2010 N 4405).

При таких обстоятельствах использование налоговым органом протокола допроса В.А.Соловьева, имеющегося в распоряжении инспекции, является законным.

Указанный протокол допроса свидетеля имеет все реквизиты, поименованные в статьях 90 и 99 НК РФ.

Вопреки утверждению общества свидетель В.А. Соловьев предупрежден об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний ибо за дачу заведомо ложных показаний, установленной статьей 128 НК РФ, инспектором разъяснены положения статьи 51 Конституции РФ, а также право свидетеля ознакомиться с протоколом и делать замечания. Имеется на указанном протоколе и собственноручная подпись В.А.Соловьева "сведения себе подтверждаю", а также "с моих слов записано верно".

Таким образом, в рассматриваемой ситуации использование инспекцией в качестве доказательств совершения налогоплательщиком налогового правонарушения протокола допроса свидетеля В.А.Соловьева является правомерным.

Ссылки общества на судебно-арбитражную практику по иным делам являются несостоятельными и не подтверждают позицию общества с учетом конкретных обстоятельств настоящего дела (в частности, смерть свидетеля).

Более того, в рамках рассмотрения дела N А40-119660/10-13-678 названный протокол допроса свидетеля был исследован судом и признан соответствующим требованиям, установленным пунктом 5 статьи 90, 99 НК РФ. Противоречий в свидетельских показаниях судом не выявлено.

Указывая на то, что свидетель В.А. Соловьев подтвердил, что ООО "Международная Страховая Группа" ему знакомо, налогоплательщик искажает показания данного свидетеля.

В частности, свидетель В.А.Соловьев пояснил, что "некоторые организации ему знакомы" (список из 130 организаций). Многие договоры с данными организациями хранились в офисе на ул. Воронцовской. Однако, данных договоров он лично не подписывал".

Таким образом, свидетель В.А.Соловьев указал, что некоторые организации знакомы исключительно потому, что договоры хранились в офисе организации, а не в связи с осуществлением свидетелем в качестве генерального директора какой-либо финансово-хозяйственной деятельности с перечисленными в протоколе организациями.

Следует отметить, что вопреки доводам общества показания Соловьева В.А., числящегося руководителем ООО "СК "Золотой Гарант", являются не единственным доказательством того, что договоры подписаны неустановленными лицами.

В материалах дела также присутствуют протоколы допросов свидетелей со стороны общества, которые принимали непосредственное участие в подписании договоров перестрахования, в частности, Курочкина В.Н. - генерального директора общества, который, как установлено инспекцией, не знаком ни с генеральными директорами, ни с работниками ООО "СК "Золотой Гарант".

Необоснован довод общества о том, что объяснения В.А.Соловьева и Ю.С.Кожевниковой, полученные налоговым органом от органов внутренних дел, являются недопустимыми доказательствами.

Как следует из пункта 3 статьи 82 НК РФ, налоговые органы, таможенные органы, органы внутренних дел и следственные органы в порядке, определяемом по соглашению между ними, информируют друг друга об имеющихся у них материалах о нарушениях законодательства о налогах и сборах и налоговых преступлениях, о принятых мерах по их пресечению, о проводимых ими налоговых проверках, а также осуществляют обмен другой необходимой информацией в целях исполнения возложенных на них задач.

Таким образом, полученные сотрудниками органов внутренних дел протоколы допросов вне рамок выездной налоговой проверки могут быть использованы в качестве доказательств по делу, так как в НК РФ не содержится ограничения в использовании налоговыми органами при проведении мероприятий налогового контроля письменных доказательств, добытых в результате оперативно-розыскных мероприятий.

Указанные протоколы допросов были исследованы судом при рассмотрении дела N А40-119660/10-13-678 и признаны соответствующими законодательству РФ.

Доводы налогоплательщика о проявлении должной осмотрительности и осторожности при выборе ООО "СК "Золотой гарант" являются несостоятельными.

Подтверждением проявления заявителем должной осмотрительности, по мнению заявителя, является государственная регистрация ООО "СК "Золотой гарант", наличие в ЕГРЮЛ информации о том, что В.А.Соловьев является генеральным директором ООО "СК "Золотой гарант".

Также обществом приводятся доводы о том, что лицензирующим органом была выдана ООО "СК "Золотой гарант" лицензия на осуществление страхования/перестрахования.

Вместе с тем, обществом не учтено, что процедура регистрации юридического лица, также как и процедура постановки его на учет в качестве налогоплательщика в налоговом органе не предусматривает обязательного личного участия учредителей и генеральных директоров в указанном мероприятии.

В частности, пункт 1 статьи 9 Федерального закона "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" от 8 августа 2004 года N 129-ФЗ предусматривает возможность направления документов в регистрирующий орган почтовым отправлением с описью вложения.

В соответствии с пунктом 3 статьи 83 НК РФ постановка на учет организаций по месту нахождения его обособленного подразделения осуществляется на основании данных, содержащихся в едином государственном реестре юридических лиц.

Таким образом, регистрация и постановка организации на налоговый учет осуществляется в заявительном порядке, и законодательство Российской Федерации не только не предусматривает проверки фактической причастности лиц, заявленных в качестве генеральных директоров, к деятельности организации, но и не наделяет регистрирующий орган полномочиями по проверке подобных фактов.

Соответственно, государственная регистрация организации и наличие о ней сведений, включая информацию о заявленном генеральном директоре, в ЕГРЮЛ не означает, что данная организация будет осуществлять предпринимательскую деятельность, в том числе с реальным генеральным директором.

Само по себе наличие указанных сведений в ЕГРЮЛ не является доказательством проявления налогоплательщиком должной осмотрительности.

То же самое касается и наличия у ООО "СК "Золотой гарант" лицензии на осуществление страхования и перестрахования.

Вопреки доводам общества проявление организацией должной осмотрительности предполагает не только проверку правоспособности контрагента -юридического лица, но и соответствующих полномочий лица, действующего от имени юридического лица - удостоверение личности (паспорт), решение общего собрания, доверенность. Указанные документы заявителем не представлены.

В свою очередь, неблагоприятные последствия недостаточной осмотрительности в предпринимательской деятельности ложатся на лицо, заключившее такие сделки, и не могут быть перенесены на бюджет РФ посредством уменьшения заявителем налоговой базы по налогу на прибыль организаций. В случае недобросовестности контрагентов покупатель (заказчик) несет определенный риск не только по исполнению гражданско-правовых договоров, но и в рамках налоговых правоотношений, так как в силу прямого указания законодателя он лишается возможности на уменьшение налоговой обязанности ввиду отсутствия надлежащим образом оформленных первичных документов.

Минфин России в письме от 04.02.2010 N 03-02-07/1-43, подтверждая позицию, изложенную в письме от 06.07.2009 N 03-02-07/1-340, для самостоятельной оценки рисков рекомендует руководствоваться Приказом ФНС России от 30.05.2007 N ММ-3-06/333@, согласно которому при оценке налоговых рисков, которые могут быть связаны с характером взаимоотношений с некоторыми контрагентами, налогоплательщику рекомендуется исследовать отсутствие личных контактов руководства (уполномоченных должностных лиц) компании-поставщика и руководства (уполномоченных должностных лиц) компании-покупателя при обсуждении условий поставок, а также при подписании договоров.

В рассматриваемом случае общество, получив информацию о контрагенте из доступных ему источников, никак не удостоверилось в полномочиях лиц, подписывавших договоры со стороны контрагента, что также подтверждается показаниями руководителя общества Курочкина В.Н., который в ходе допроса показал, что паспорта Соловьева В.А., заявленного в качестве руководителя ООО "СК "Золотой Гарант", он не видел (протокол допроса от 16.11.2010 N 283).

На основании анализа показаний руководителя общества Курочкина В.Н., который дал словесное описание внешности Соловьева В.А. и имеющейся копии паспорта с фотографией Соловьева В.А., Инспекцией сделан вывод о неподтверждении факта личной встречи руководителя Общества Курочкина В.Н. с Соловьевым В.А.

При этом является несостоятельным довод заявителя о том, что по фотографии из паспорта невозможно определить внешность человека, поскольку описание Курочкиным В.Н. Соловьева В.А. как высокого, худощавого, не полного человека, волосы темные средней длины, в очках не соответствует действительности и не может являться субъективным, как заявляется Обществом, ввиду того, что даже по черно-белой фотографии можно однозначно определить тон волос, их длину, а также тип телосложения человека.

Паспорт выдан Соловьеву В.А. 05.02.2008. Таким образом, значимых изменений внешности Соловьева В.А. с момента его встречи с Курочкиным В.Н. произойти не могло.

В результате анализа фотографии Соловьева В.А. можно сделать однозначный вывод, что Соловьев В.А. является мужчиной плотного ("полного") телосложения, с короткой стрижкой и залысиной, что противоречит показаниям Курочкина В.Н.

Более того, обществом не приводится доводов в обоснование выбора в качестве контрагента ООО "СК "Золотой гарант".

При этом практика делового оборота показывает, что при заключении договоров на столь значительные суммы (более 20 млн. руб.) подлежит оценке деловая репутация потенциального контрагента, учитывая, что по спорным договорам обществом передавался риск выплаты перестраховочного возмещения по прямым договорам страхования, а также, безусловно, наличие у контрагента необходимых ресурсов (оборудования, персонала) и т.д. (Постановление президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 25.05.2010 N 15658/09).

Согласно показаниям генерального директора ООО "МСГ" Курочкина В.Н.(протокол допроса от 16.11.2010 N 283) на вопрос "как пал выбор на данную компанию" (ООО СК "Золотой гарант"), свидетель ответил "Просто он попался, вместо него мог попасться и другой. О данной компании узнали с рынка, из интернета".

Примечательно, что ООО "СК "Золотой гарант" не имело контактных данных; не имело рекламы в СМИ; не имело филиалов и представительств; не имело штата сотрудников; не имело внештатных агентов; не имело общедоступной информации о деятельности организации (наружная реклама, интернет-сайт), а в помещении ООО "СК "Золотой гарант" (ул. Воронцовская, д.35 корп. Б) находилось более 20 организаций, реквизиты которых использовались Тихомировым С.Н. в незаконной предпринимательской деятельности.

Довод общества о реальности заключенных договоров с ООО "СК Золотой гарант" по причине исполнения контрагентом условий сделок - выплата ООО "СК "Золотой гарант" перестраховочного возмещения в размере 180 000 руб. по платежному поручению от 22.08.2008, является несостоятельным.

Мероприятиями налогового контроля установлено, что ООО "СК "Золотой гарант" сведения о доходах по форме 2-НДФЛ за 2008 год не представляло, что свидетельствует об отсутствии у организации управленческого и технического персонала.

Следовательно, у перестраховщика отсутствовала возможность осуществить перечисление 180 000 руб. на расчетный счет заявителя.

Кроме того, сумма страхового возмещения, перечисленного 22.08.2008 неустановленным лицом на расчетный счет заявителя (180 000 руб.), несоразмерна с объемом денежных средств, перечисленных заявителем на расчетный счет фиктивного контрагента - 20 002 002 руб.

В свою очередь, реальность договоров перестрахования опровергается показаниями как заявленного генерального директора ООО "СК "Золотой гарант", так и дальнейшим движением денежных средств, перечисленных фактическим руководителем контрагента - перестраховщика на счета иностранной организации "Меридиан Иншуранс Компани" АО по фиктивному договору перестрахования с целью вывода денежных средств за рубеж.

Принимая во внимание статус и цели деятельности контрагента налогоплательщика - ООО "СК "Золотой гарант" - пособничество сторонним организациям в уклонении от уплаты налогов, наличие в действиях заявителя деловой цели в заключении с указанной организацией оговоров перестрахования представляется сомнительным.

Относительно доводов общества последующего одобрения сделок ООО "СК "Золотой гарант" необходимо отметить, что пунктом 5 информационного письма Президиума ВАС РФ от 23.10.2000 N 57 "О некоторых вопросах практики применения статьи 183 ГК РФ" установлено, что под прямым последующим одобрением сделки представляемым, в частности, могут пониматься письменное или устное одобрение, независимо от того, адресовано ли оно непосредственно контрагенту по сделке; признание представляемым претензии контрагента; конкретные действия представляемого, если они свидетельствуют об одобрении сделки (например, полная или частичная оплата товаров, работ, услуг, или частичная оплата товаров, работ, услуг, их приемка для использования, полная или частичная уплата процентов по основному долгу, равно как и уплата неустойки и других сумм в связи с нарушением обязательства; реализация других прав и обязанностей по сделке); заключение другой сделки, которая обеспечивает первую или заключена во исполнение либо во изменение первой; просьба об отсрочке или рассрочке исполнения; акцепт инкассового поручения.

При оценке обстоятельств, свидетельствующих об одобрении представляемым - юридическим лицом соответствующей сделки, необходимо принимать во внимание, что независимо от формы одобрения оно должно исходить от органа или лица, уполномоченных в силу закона, учредительных документов или договора заключать такие сделки или совершать действия, которые могут рассматриваться как одобрение, чего в рассматриваемом конкретном случае, принимая во внимание отказные показания генерального директора контрагента, а также приводимые свидетельские показания Ю.С. Кожевниковой, Е.Н. Ивановой, полученные в рамках расследования по уголовному делу, не было.

В соответствии со статьей 160 ГК РФ сделка в письменной форме должна быть совершена путем составления документа, выражающего ее содержание и подписанного лицом или лицами, совершающими сделку, или должным образом уполномоченными ими лицами.

Договоры факультативного перестрахования, заключенные между ООО "МСГ" и ООО "СК "Золотой гарант", исходя из объяснений заявленного генерального директора ООО "СК "Золотой гарант" им не подписывались, волеизъявления на возникновение соответствующих условиям договоров гражданских прав и обязанностей не выражал.

Как следует из пункта 1 статьи 9 Федерального закона от 21.11.2001 N 129 ФЗ "О бухгалтерском учете", все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами, служащими, в свою очередь, первичными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Согласно подпункту "ж" указанного пункта неотъемлемым условием соответствия первичных документов действующему законодательству является наличие личных подписей лиц, уполномоченных на их подписание.

При этом в соответствии со статьей 313 НК РФ налоговый учет организации формируется на основе первичных документов, оформляемых организацией в соответствии с требованиями законодательства о бухгалтерском учете.

Таким образом, для установления надлежащих обязательств рассмотренные договоры были обязательны к подписанию всеми сторонами по сделке, и, в частности Соловьевым В.А. (ООО СК "Золотой гарант").

Как следует из объяснений указанного гражданина, ссылка на которые приведена выше, договоры перестрахования он не подписывал, что влечет несоответствие заключенных договоров требованиям, предъявляемым законодательством Российской Федерации к документальному подтверждению хозяйственных операций.

Несоответствие спорных договоров законодательству Российской Федерации указывает на несоблюдение заявителем условий пункта 1 статьи 252, статьи 313 НК РФ, пункта 1 статьи 9 Федерального закона от 21.11.2001 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" и пункта 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 для отнесения сумм перечисленных фиктивной организации по, якобы, заключенным договорам на расходную часть налоговой базы по налогу на прибыль организаций.

Согласно Определению ВАС РФ от 21.01.2008 N 17997/07 первичные бухгалтерские документы, являющиеся основанием для подтверждения фактических расходов по приобретению товаров (работ, услуг), содержащие недостоверные сведения, не являются первичными учетными документами для подтверждения хозяйственных операций, составленными в соответствии с требованиями законодательства и следовательно, не могут являться доказательством обоснованности понесенных затрат. В связи с существующими требованиями к надлежащему документальному оформлению расходов, уменьшающих налогооблагаемую прибыль организации, требования считаются выполненными при наличии на соответствующих первичных документах подписей должностных лиц организации (руководителя или главного бухгалтера) или иных лиц, уполномоченных на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

Таким образом, обществом не соблюдены требования налогового законодательства для реализации права на получение налоговой выгоды по сделкам с ООО "СК "Золотой гарант".

Как указывает налогоплательщик, факт проявления должной осмотрительности также подтверждается копией свидетельства о постановке ООО "СК "Золотой гарант" на учет в налоговом органе, копией свидетельства о внесении записи в ЕГРЮЛ, копией лицензии на право ООО "СК "Золотой гарант" осуществлять перестраховочную деятельность, копией приказа о назначении В.А. Соловьева на должность генерального директора, копией выписки из ЕГРЮЛ в отношении ООО "СК "Золотой гарант", распечатками с сайтов уполномоченных агентств, копией письма ФССН о том, что В.А.Соловьев являлся Генеральным директором, наличием личной встречи руководителя Заявителя в офисе налогоплательщика с Генеральным директором ООО "Золотой гарант" В.А.Соловьевым.

Вместе с тем, указанные документы не подтверждают доводы налогоплательщика о проявлении им должной осмотрительности в силу следующего.

На представленных налогоплательщиком копиях регистрационных документов, лицензии, приказе о назначении В.А.Соловьева на должность генерального директора ООО "СК "Золотой гарант" никаких отметок, подтверждающих их надлежащее заверение контрагентом, равно как и дат получения рассматриваемых документов от контрагента, не содержится.

При заверении соответствия копии документа (включая ксерокопию) подлиннику ниже реквизита "Подпись" проставляют заверительную надпись "Верно"; должность лица, заверившего копию; личную подпись; расшифровку подписи (инициалы, фамилию); дату заверения. Документы заверяют печатью организации (пункт 3.2.1. Требований к оформлению документов. Методические рекомендации по внедрению ГОСТ Р 6.30-2003").

В нарушение требований к оформлению копий документов, на представленных обществом документах отсутствуют вышеприведенные реквизиты надлежащего заверения контрагентом ксерокопии документа.

Никаких иных доказательств, подтверждающих довод о том, что общество запрашивало и получало от контрагента копии указанных документов до заключения спорных договоров (например, переписка с контрагентами) заявителем не представлено.

При этом выписка из ЕГРЮЛ в отношении ООО "СК "Золотой гарант", представленная налогоплательщиком, датирована 15.09.2010 (том 1 л.д.133).

Таким образом, указанная выписка не подтверждает довод заявителя о проявлении должной осмотрительности перед заключением спорных договоров.

Данная правовая позиция подтверждается судебно-арбитражной практикой. Как указано в постановлении ФАС МО от 15.12.2009 N КА-А40-12749-09 по делу NА40-91526/08-117-443 судом первой инстанции установлено, что представленная заявителем выписка из ЕГРЮЛ в отношении ООО "ПК "ФинГаРе" датирована 2009 года, при этом доказательств того, что в 2005 году заявитель каким-либо образом проверял обстоятельства регистрации перестраховщика и полномочия его должностных лиц, обществом не представлено.

Тот факт, что, как указывает заявитель, он работал с ООО "СК "Золотой гарант" с 2005 года не свидетельствует о проявлении им должной осмотрительности и не опровергает установленные налоговым органом обстоятельства относительно фиктивности документооборота, поскольку на представленных налогоплательщиком копиях договоров факультативного перестрахования, заключенных с ООО "СК "Золотой гарант", имеется подпись Соловьева В.А., которая, как установлено мероприятиями налогового контроля, а также оперативно следственными действиями, воспроизводилась другими лицами (протоколы допросов Ивановой Е.Н., Кожевниковой Ю.С - том 3 л.д. 132-135, том 5 л.д.38-41).

Кроме того, обстоятельства настоящего дела, установленные в отношении ООО "СК "Золотой гарант" послужили основанием для отказа в удовлетворении требований ЗАО "СО "ВАВИЛОН", ООО "Транснациональная страховая компания", ОАО СК "ИНГВАР" и отмены судебных актов Арбитражного суда г. Москвы по делам N А40-119660/10-13-678, N А40-136668/10-76-808, N А40-131722/10-129-369.

По указанным выше делам суды критически оценили документы, представленные налогоплательщиками в обоснование проявления должной осмотрительности.

Кроме того, в материалы дела заявителем не представлены копии уставных документов, документов, подтверждающих полномочия генерального директора (копии документов, удостоверяющих личность, приказов о назначении на должность, уставов и т.д.) Не представлены заявителем выписки из ЕГРЮЛ на дату заключения спорных договоров".

Ссылка общества на решение Арбитражного суда г. Москвы по делу N А40-32095/09-76-143 несостоятельна, так как 22.06.2011 Девятый арбитражный апелляционный суд отменил указанное решение, отказав ОАО "Росгосстрах" в удовлетворении заявленных требований.

23.06.2011 Федеральный арбитражный суд Московского округа отменил судебные акты по делу N А40-93187/10-13-424 по заявлению ООО "СК "Лойд-Сити" (контрагент ООО "СК "Золотой гарант"), которые были приняты в пользу налогоплательщика, и направил дело на новое рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции.

Как указывает налогоплательщик, факт реальности оказания ООО "СК "Золотой гарант" услуг по перестрахованию подтверждается выплатой ООО "СК "Золотой гарант" перестраховочного возмещения.

Вместе с тем, как указано ранее, общая сумм переданной в перестрахование премии в проверяемые периоды (2007-2009) составила 20 002 002 руб., а общая сумма перечисленного ООО "СК "Золотой гарант" перестраховочного возмещения составила 262 125 руб. (0,131 % от переданных сумм).

При этом, остальные денежные средства выводились из легального оборота путем их перечисления под видом перестраховочных премий в адрес "Меридиан Иншуранс Компани", зарегистрированной в Республике Черногория (пример вывода денежных средств - том 5 л.д.51-55).

Согласно письму Федеральной службы страхового надзора от 06.05.2009 N 3526/03-04/14 организация "Meridian Insurance Соmрапу" AD не зарегистрирована на территории Черногории в целях осуществления страховой и (или) перестраховочной деятельности" (том 5 л.д.57).

Более того, "Меридиан Иншуранс Компани" АО состояла на налоговом учете как иностранная организация в Межрайонной ИФНС России N 47 по г. Москве. Однако, еще в 2003 году подала заявление на ликвидацию, а в 2004 году организация была ликвидирована (письмо ИФНС России N47 по г. Москве - том 5 л.д.58).

Таким образом, денежные средства перечислялись на расчетный счет ликвидированной организации, не состоящей на налоговом учете, и, как следствие не уплачивающей налоги.

Следовательно, доводы налогоплательщика о реальности хозяйственных операций являются несостоятельными и опровергаются фактическими обстоятельствами дела.

Таким образом, доводы заявителя апелляционной жалобы признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и подлежат отклонению.

Нарушений судом первой инстанции норм материального и процессуального права судом апелляционной инстанции не установлено.

Таким образом, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для отмены решения суда у суда апелляционной инстанции не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 01.07.2011 по делу N А40-40756/11-20-176 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья:

В.Я. Голобородько

Судьи

С.Н. Крекотнев Р.Г. Нагаев