Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 19 марта 2010 г. N 04АП-3733/09

г. Чита

Дело N А19-11601/2009

19 марта 2010 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 15 марта 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 марта 2010 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Т.В. Стасюк,

судей: К.Н. Даровских, Л.В. Ошировой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Шумаковой Л.М.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу муниципального унитарного предприятия "Усть-Илимское жилищно-коммунальное хозяйство" на решение Арбитражного суда Иркутской области от 31 июля 2009 года по делу N А19-11601/2009 по иску Иркутского открытого акционерного общества энергетики и электрификации (ОАО "Иркутскэнерго") к муниципальному унитарному предприятию "Усть-Илимское жилищно-коммунальное хозяйство" о взыскании 12 500 рублей.

(суд первой инстанции: Сеничева О. М.),

при участии в судебном заседании:

от истца: Филипповой О.Б.- представителя по доверенности от 16.11.2009.

Открытое акционерное общество "Иркутскэнерго" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Иркутской области с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к муниципальному унитарному предприятию "Усть-Илимское жилищно-коммунальное хозяйство" (далее - предприятие) о взыскании 29 359 339 рублей 41 копейки задолженности по договору на отпуск и потребление тепловой энергии в горячей воде N 15 от 01.01.2002 за декабрь 2008 года, февраль-апрель 2009 года, и 1 725 572 рублей 64 копеек договорной неустойки за период с 29.01.2009 по 07.07.2009.

Решением Арбитражного суда Иркутской области от 31 июля 2009 года заявленные исковые требования удовлетворены.

Постановлением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 18 ноября 2009 года решение оставлено без изменения.

Постановлением Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 27 января 2010 года постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 18 ноября 2009 года по делу N А19-11601/2009 отменено, дело направлено на новое рассмотрение в Четвертый арбитражный апелляционный суд.

Суд кассационной инстанции указал на то, что, признавая верным произведенный истцом расчет задолженности, арбитражные суды не обосновали правомерность применения истцом методики расчета теплопотребления, не проверили указанные при расчете "составляющие" (сведения), а также не выяснили соответствие (несоответствие) согласованной сторонами в договоре методики расчета стоимости потребленного ресурса требованиям действующего законодательства в сфере теплоснабжения.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель ссылается на то, что суд, взыскивая проценты за пользование чужими денежными средствами, вправе был применить лишь одну из возможных ставок рефинансирования (либо на день предъявления иска либо на день вынесения решения суда); взысканная неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства; судом не исследован вопрос об освобождении предприятия от ответственности при наличии обстоятельств, свидетельствующих об отсутствии вины ответчика в просрочке оплаты тепловой энергии.

Также считает, что истцом не представлены первичные документы, подтверждающие объем поставленной энергии. Имеющиеся в материалах дела счета-фактуры не могут являться соответствующими доказательствами. Соответственно, выводы суда первой инстанции о правильности расчетов не подтверждены относимыми и допустимыми доказательствами. Представление истцом дополнительных доказательств в суд апелляционной инстанции ответчик считает необоснованным, в связи с чем, ходатайство истца о приобщении в материалы дела дополнительных доказательств удовлетворению не подлежит, как не имеющее подтверждений уважительной причины.

Представитель истца возразил против доводов апелляционной жалобы. Просил отказать в удовлетворении апелляционной жалобы, решение суда оставить без изменения. Истец ссылается на то, что дополнительные доказательства им представлены в материалы дела только потому, что в апелляционной жалобе ответчик указал на такие обстоятельства, которые не обсуждались в суде первой инстанции. Данные доказательства судом апелляционной инстанции были запрошены, в установленном порядке приобщены в материалы дела и им дана надлежащая правовая оценка. Истец также просит учесть, что должник в настоящее время находится в стадии банкротства. Расчет объемов и стоимости тепла истец считает обоснованным, подтвержденным материалами дела.

Исследовав материалы дела, заслушав пояснения истца, суд апелляционной инстанции установил следующее.

01 января 2002 года стороны заключили договор на отпуск и потребление тепловой энергии в горячей воде N 15 (далее - договор) и дополнительные соглашения к договору от 11.05.2007 б/н и от 19.03.2009 N 11Т-15-2009, в соответствии с условиями которых истец (энергоснабжающая организация) обязался отпускать для нужд ответчика (абонент по договору) тепловую энергию в горячей воде по тепловым установкам, указанным в Приложении N 3 к договору, а ответчик обязался оплатить отпущенную и использованную тепловую энергию в полном объеме денежными средствами в строгом соответствии с условиями договора (пункты 1.1, 2.1, 3.1, 6.1 договора).

Количество отпускаемой ответчику истцом тепловой энергии в горячей воде определено сторонами в пункте 3.1 договора на период с 01.01.2002 по 31.12.2002 с максимумом тепловой нагрузки 58,09 Гкал/час, в том числе: отопление 41,06 Гкал/час, горячее водоснабжение 17,03 Гкал/час и в пункте и 2 дополнительного соглашения от 19.03.2009 N 11Т-15-2009 на период с 01.01.2009 по 31.12.2009 по теплопотребляющим объектам правобережной части горда с максимумом тепловой нагрузки 2,73852 Гкал/час, в том числе: отопление 1,876 Гкал/час, вентиляция 0,564 Гкал/час и горячее водоснабжение 0,29852 Гкал/час; по теплопотребляющим объектам левобережной части горда с максимумом тепловой нагрузки 1,7168 Гкал/час, в том числе: отопление 1,4043 Гкал/час, горячее водоснабжение 0,3125 Гкал/час.

Ориентировочное количество тепловой энергии на отопление, вентиляцию и ГВС, заявленное абонентом по каждой из теплоиспользующих установок и указанное в Приложении N 2 к договору, определено сторонами исходя из согласованной Энергоснабжающей организацией тепловой нагрузки подключенных теплоиспользующих установок Абонента и среднемесячных температур наружного воздуха в соответствии с требованиями СНиП (абз. 3 п.3.1 договора).

В разделе 6 договора с учетом согласительного протокола к протоколу разногласий к договору от 01.01.2002 N 522 на отпуск и потребление тепловой энергии в горячей воде на 2002 г. стороны согласовали порядок расчетов за пользование тепловой энергией: расчеты за тепловую энергию, отпущенную и использованную в расчетном периоде. При этом расчеты производятся по платежным документам энергоснабжающей организации, оплачиваемым с акцептом абонента.

Факт присоединения энергопринимающих устройств ответчика к сетям энергоснабжающей организации подтверждается:

перечнем теплоиспользующих объектов и актов разграничения балансовой принадлежности распределительных тепловых сетей и оборудования и эксплуатационной ответственности сторон за их содержание (приложение N 3 к договору N 15 от 01.01.02 г.);

актом N 106 разграничения балансовой принадлежности тепловых сетей и эксплуатационной ответственности сторон за их содержание от 28.03.02 г., в котором указаны принадлежащие ответчику объекты, перечисленные в приложении N 3.

Согласно акта N 106 разграничения балансовой принадлежности тепловых сетей и эксплуатационной ответственности сторон за их содержание от 28.03.02, границей ответственности стороны определили считать: А. Глухую врезку ответвлений к тепловому узлу в транзитный трубопровод (согласно приложенных схем: п. КПД, ул. Наймушина, Братское шоссе, пер. Южный, ул. Крупская, ул. Булгакова, ул. Ленина, ул. Романтиков, ул, Чайковского, ул. 50 лет ВЛКСМ; Б. Наружную стену зданий - для всех жилых домов не указанных в пункте А (т.2, л.д. 112-119).

В соответствии с п. 5.2 договора, количество тепловой энергии определяется по приборам коммерческого учета, установленным на теплоисточнике за вычетом иных потребителей, нормируемых потерь и утечек на сетях энергоснабжающей организации, а также утечек, допущенных по её вине.

Как следует из п. 5.4 договора, в случае отсутствия приборов учета у абонента или выходе их из строя, расход тепловой энергии определяется расчетным путем, согласно "Правил учета отпуска тепловой энергии ПР-34-70-010-85".

Как следует из пояснений истца и отзыва на апелляционную жалобу, вышеуказанное условие договора теплоснабжения распространяется на все теплопотребляющие объекты ответчика, за исключением мусороперегрузки, РСП-2, ООО Компании "ВИВАТ", магазина "Синильга" и 1,2 узла ЖД N 1302, узлы учета которых оборудованы приборами коммерческого учета тепловой энергии, установленными на границе раздела тепловых сетей.

Материалами дела подтверждается обоснованность расчетов истца по объемам отпущенной ответчику энергии, принимая во внимание доказательства, указывающие на показания приборов учета, установленных как на теплоисточнике, так и узлах учета мусороперегрузки, РСП-2, ООО Компании "ВИВАТ", магазина "Синильга" и 1,2 узла ЖД N 1302: расчет количества и стоимости тепловой энергии (с теплоносителем); акты о выработке и реализации тепловой энергии и теплоносителя РТС-2 участка ТВСиК УИ ТЭЦ, содержащие параметры по показаниям приборов учета на теплоисточнике, акты об отпуске и реализации тепловой энергии и теплоносителя РТС-2 участка ТВСиК УИ ТЭЦ, содержащие также показания приборов учета и отчетный отпуск теплоэнергии; помесячные ведомости учета параметров теплопотребления; ведомости месячного потребления по магистрали; отчет о потреблении тепловой энергии и теплоносителя по ООО Компании "Виват", содержащий в основе показания счетчика; акт о фактических объемах водопотребления горячей воды ИП Цвентарных В.В. (маг Синильга, Мечтателей, 27а), содержащий номер прибора учета и его показания; акт о фактических объемах потребления горячей воды ООО "Компания "Виват" (проспект Мира,1), содержащий номер прибора учета и его показания; ведомость учета параметров теплопотребления, подтвержденных абонентом "Мусороперегрузка"; ведомость теплопотребления, подписанная ответственным за учет тепловой энергии ООО "РСП-2"(т.2, л.д. 147-179).

Количество выработанной и отпущенной энергии по учетным данным на теплоисточнике, определено в ведомостях распределения тепловой энергии (т.2, л.д. 87-98).

Исходя из вышеизложенного, количество тепловой энергии, потребленной ответчиком в спорном периоде обоснованно было определено истцом расчетным путем на основании показаний приборов учета, установленных на теплоисточнике (Усть-Илимской ТЭЦ), а также на основании показаний приборов коммерческого учета тепловой энергии, установленных на границе раздела тепловых сетей.

Факт поставки тепловой энергии 95 936,3554 Гкал стоимостью 41 691 303,08 руб., указанной в счете-фактуре N 17557-15 от 31.12.08 г. за декабрь 2008 г., подтверждается: суммарным объемом (планом) отпуска и потребления тепловой энергии по всем теплоиспользующим установкам ответчика (приложение N 1 к договору N 15 от 01.01.02 г.); ориентировочным количеством тепла и теплоносителя на отопление, вентиляцию и ГВС по тепловой установке (приложения N 2 к договору N 15 от 01.01.02 г.); актами о выработке реализации тепловой энергии и теплоносителя за декабрь 2008 г.; ведомостями учета параметров теплопотребления и ведомостями месячного теплопотребления за декабрь 2008 г.; подписанной истцом в одностороннем порядке товарной накладной N 14542 от 31.12.08 г., полученной ответчиком 11.01.09 г.; выставленной на основании данной товарной накладной счете-фактуре N 17557-15 от 31.12.08 г., полученной ответчиком 11.01.09 г.; платежными поручениями N 81 от 29.01.09 г. на сумму 9 000 000 руб., N 83 от 30.01.09 г. на сумму 1 000 000 руб., N 158 от 19.02.09 г. на сумму 2 173 268 руб., N 273 от 09.04.09 г. на сумму 765 146,67 руб., в которых основанием платежа указано: "За потребленную тепловую энергию в горячей воде по договору N 15 от 01.01.02 г., согласно счету-фактуре N 17557-15 от 31.12.08 г.; актом сверки задолженности по договору N 15 от 01.01.02 г. по состоянию на 31.12.08 г., подписанному руководителями обеих сторон и содержащему ссылки на первичные документы, в том числе на счет-фактуру N 17557-15 от 31.12.08 г.; актом сверки задолженности по договору N 15 от 01.01.02 г. по состоянию на 30.09.09 г., подписанному руководителями обеих сторон и содержащему ссылки на первичные документы, в том числе на счет-фактуру N 17557-15 от 31.12.08 г.

Факт поставки тепловой энергии 1132,8533 Гкал стоимостью 606 451,06 руб. в апреле 2009 г., подтверждается: суммарным объемом (планом) отпуска и потребления тепловой энергии по всем теплоиспользующим установкам ответчика (приложение N 1 к договору N 15 от 01.01.02 г.); ориентировочным количеством тепла и теплоносителя на отопление, вентиляцию и ГВС по тепловой установке (приложения N 2 к договору N 15 от 01.01.02 г.); актами о выработке реализации тепловой энергии и теплоносителя за апрель 2008 г.; ведомостями учета параметров теплопотребления и ведомостями месячного теплопотребления за апрель 2008 г.; подписанной истцом в одностороннем порядке товарной накладной N 4819 от 30.04.09 г., полученной ответчиком 08.05.09 г.; выставленной на основании данной товарной накладной счете-фактуре N 7339-15 от 30.04.09 г., полученной ответчиком 08.05.09 г.; актом сверки задолженности по договору N 15 от 01.01.02 г. по состоянию на 30.04.09 г., подписанному руководителями обеих сторон и содержащему ссылки на первичные документы, в том числе на счет-фактуру N 7339-15 от 30.04.09 г.; актом сверки задолженности по договору N 15 от 01.01.02 г. по состоянию на 30.09.09 г., подписанному руководителями обеих сторон и содержащему ссылки на первичные документы, в том числе на счет-фактуру N 7339-15 от 30.04.09 г.

Оплата стоимости отпущенной и использованной в текущем периоде тепловой энергии производится платежными документами энергоснабжающей организации 5, 10, 15 и 20 числа расчетного периода равными долями в размерах _ от суммы планового платежа за используемую в данном расчетном периоде тепловую энергию (пункт 6.5 договора).

Договор теплоснабжения подписан сторонами с согласительным протоколом к протоколу разногласий, п. 6.3. которого была предусмотрена необходимость предварительного согласования с Администрацией г. Усть-Илимска новых тарифов на теплоноситель, однако Дополнительным соглашением к Договору от 24 июля 2008 года стороны договорились исключить из п. 6.3. Договора слова "и согласованной Администрацией города Усть-Илимска". При этом, согласно п. 6.4. Договора изменение тарифов, произведенные в установленном порядке в течение действия договора, не требуют дополнительного согласования с абонентом.

Оплата использованной тепловой энергии производится абонентом в течение не более 3-х банковских дней, со сроков, установленных пунктом 6.5 договора (пункт 6.6 договора).

В дополнительном соглашении от 11.05.2007 б/н к договору от 01.01.2002 N 15 стороны согласовали график платежей за тепловую энергию в горячей воде на периоды с 01.12.2007 по 31.11.2008 и с 01.01.2009 по 31.12.2009.

Истец надлежаще исполнил обязательства по договору, отпустив ответчику, в том числе, в декабре 2008 и в феврале, марте и апреле 2009 тепловую энергию в горячей воде и предъявил ответчику к оплате счета-фактуры на общую сумму 44 222 913,90 рублей:

- счет фактура от 31.12.2008 N 17557-15 на сумму 41 691 303,10 рублей,

- счет фактура от 28.02.2009 N 2098-15 на сумму 1 069 263,31 рублей,

- счет фактура от 31.03.2009 N 4394-15 на сумму 855 896,43 рублей,

- счет фактура от 30.04.2009 N 7339-15 на сумму 606 451,06 рублей.

Ответчик свои обязательства по оплате тепловой энергии в горячей воде и в установленные в договоре и дополнительных соглашениях сроки в полном объеме не исполнил, частично оплатив задолженность по счету-фактуре от 31.12.2008 N 17557-15 на сумму 41 691 303 руб. 10 коп. в размере 12 938 414 руб. 67 коп.; счета-фактуры от 28.02.2009 N 2098-15 на сумму 1 069 263 руб. 31 коп. и от 31.03.2009 N4394-15 на сумму 855 896 руб. 43 коп. в размере 855 896 руб. 43 коп. оплачены полностью; счет-фактура от 30.04.2009 N 7339-15 на сумму 606 451 руб. 06 коп. ответчиком не оплачена.

В обоснование просрочки произведенной ответчиком оплаты, истец представил в материалы дела платежные поручения: N 81 от 29.01.2009 на 9 000 000 руб., N 83 от 30.01.2009 на 1 000 000 руб., N 158 от 20.02.2009 на 2 173 268 руб., N 273 от 09.04.2009 на 765 146 руб. 67 коп.(в оплату счета-фактуры N 17557-15); N 359 от 29.04.2009 на 1 069 263 руб. 31 коп. (в оплату счета-фактуры 2098-15); N 364 от 30.04.2009 на 90 749 руб. 76 коп., N 407 от 25.05.2009 на 765 146 руб. 67 коп.(в оплату счета-фактуры 4394-15).

Ненадлежащее исполнение ответчиком муниципальным унитарным предприятием "Усть-Илимское жилищно-коммунальное хозяйство" своих обязательств по договору, послужило основанием для обращения истца ОАО "Иркутскэнерго" в Арбитражный суд Иркутской области.

Заявленные истцом требования были правомерно удовлетворены судом первой инстанции, учитывая следующее.

По своей правовой природе договор от 01.01.2002 N 15 является договором энергоснабжения, являющимся отдельным видом договора купли-продажи, правовое регулирование которого осуществляется §6 главы 30 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 539 и пункту 1 статьи 542 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору энергоснабжения организация обязуется подавать абоненту (потребителю) электрическую энергию, качество которой должно соответствовать требованиям, установленным государственными стандартами и иными обязательными правилами.

На основании пункта 1 статьи 544 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

В соответствии с требованиями статей 309, 310 Гражданского Кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом; односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

Истец надлежаще исполнил обязательства по договору, отпустив ответчику, в том числе, в декабре 2008 и в феврале, марте и апреле 2009 тепловую энергию в горячей воде и предъявил ответчику к оплате счета-фактуры на общую сумму 44 222 913,90 рублей, что подтверждается материалами дела.

Стоимость тепловой энергии за декабрь 2008 года в сумме 41691303,08 руб. частично оплачена в сумме 12 938 414 руб. 67 коп. следующими платежными поручениями: N 81 от 29.01.2009 на сумму 9 000 000 руб.; N 83 от 30.01.2009 на сумму 1 000 000 руб.; N 158 от 19.02.2009 на сумму 2 173 268 руб.; N 273 от 09.04.2009 на сумму 765 146 руб. 67 коп. Задолженность за декабрь 2008 года с учетом частичной оплаты составляет 28 752 888 руб. 41 коп.

Стоимость тепловой энергии за февраль 2009 г. в сумме 1 069 263,31 руб. была полностью оплачена ответчиком платежным поручением N 359 от 29.04.2009. Стоимость тепловой энергии за март 2009 г. в сумме 855 896 руб. 43 коп. также полностью оплачена ответчиком платежным поручением N 364 от 30.04.2009 на сумму 90 749 руб. 76 коп. и платежным поручением N 407 от 25.05.2009 на сумму 765 146 руб. 67 коп.

Тепловая энергия в сумме 606 451 руб. 06 коп. за апрель 2009 года ответчиком не оплачена.

Таким образом, общая сумма задолженности ответчика 29 359 339 руб. 41 коп. (28 752 888,41 руб. за декабрь 2008 г. + 606 451,06 руб. за апрель 2009 г.) истцом определена верно.

Апелляционный суд отклоняет доводы ответчика о том, что расчеты истца не соответствуют п.5.4 договора, изложенному в редакции согласительного протокола к протоколу разногласий к договору N 522 от 01.01.02 г. на отпуск и потребление тепловой энергии в горячей воде на 2002 г. по следующим основаниям.

В случае отсутствия приборов учета у абонента или выходе их из строя расход тепловой энергии определяется расчетным путем согласно Правилам учета отпуска тепловой энергии ПР-34-70-010-85 по общему учету, установленному на источнике (п. 5.4 договора). Согласно п.5.4 договора в редакции согласительного протокола, в случае выхода из строя прибора коммерческого учета на теплоисточнике и отсутствии приборов коммерческого учета у абонента и его потребителей, расчет потребления тепловой энергии производится следующим образом: по отоплению жилых помещений и иных потребителей в объеме расчетной тепловой нагрузки, скорректированной на фактический температурный коэффициент; по горячему водоснабжению (население) - по проектным нагрузкам водоснабжения с учетом коэффициента неравномерности; по горячему водоснабжению (иные потребители) - по расчетным нагрузкам водоснабжения с учетом коэффициента неравномерности, режима работы и количества рабочих дней.

Принимая во внимание письма истца и ответчика N 01-454 от 17.06.02 г. и N 806 от 20.06.02 г. об изменении номера договора с 15 на 522, апелляционный суд приходит к выводу о том, что в спорный период договор действовал с учетом редакции согласительного протокола.

Условия п.5.4 договора не противоречат Правилам учета отпуска тепловой энергии ПР 34-70-010-85, поскольку раздел 5 Правил обязывает принимать во внимание расход воды на отопление и горячее водоснабжение на основе договорных данных с учетом температурного режима и продолжительности отчетного периода. Истец в своем расчете учел расчетный коэффициент распределения для всех потребителей, основанный на приложениях N 2 к договору, в которых стороны согласовали температурный режим, коэффициент неравномерности и продолжительность потребления горячего водоснабжения.

Ссылка ответчика на отсутствие в расчете истца необходимых и предусмотренных Правилами учета отпуска тепловой энергии ПР 34-70-010-85 показателей не принимается судом во внимание, так как в представленных истцом первичных документах (ведомость учета параметров теплопотребления, отчет о потреблении тепловой энергии и теплоносителя, акт о выработке и реализации тепловой энергии и теплоносителя) присутствуют все необходимые параметры. Расчет количества поставленной тепловой энергии основан на данных, содержащихся в первичных документах и полностью соответствует требованиям вышеуказанных Правил учета отпуска тепловой энергии ПР 34-70-010-85", на обоснованность применения которых при отсутствии приборов учета ссылается ответчик.

Расчет, представленный ответчиком (т.3, л.д. 6-8), напротив, не основан на необходимых и предусмотренных Правилами учета отпуска тепловой энергии ПР 34-70-010-85 показателях и признан судом необоснованным.

Счета-фактуры и товарные накладные с указанием количества и стоимости отпущенной в декабре 2008 года, феврале, марте и апреле 2009 года тепловой энергии были предъявлены ответчику в установленные договором теплоснабжения сроки, что подтверждается имеющимися на них отметками (входящими штампами МУП "УИ ЖКХ" о вручении (т.1, л.д. 29-32).

Счета-фактуры и товарные накладные были приняты ответчиком к учету и частично оплачены. При этом, оставшаяся задолженность за потребленные энергоресурсы была признана ответчиком, что подтверждается имеющимися подписанными сторонами и имеющимися в материалах дела актами сверки задолженности по состоянию на 31.12.2008; 30.04.2009; 30.09.2009.

Указанные акты не могут быть приняты судом в качестве самостоятельного доказательства размера задолженности, поскольку являются внутренним учетным документом организации.

Вместе с тем, в соответствии с требованием статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд дает оценку всем доказательствам и обстоятельствам, имеющим значение для дела в их совокупности.

Расчет, представленный истцом (т.2, л.д. 79-86) в обоснование количества и стоимости тепловой энергии, отпущенной ответчику в спорный период, проверен судом апелляционной инстанции и признан обоснованным и подтвержденным материалами дела.

Материалами дела подтверждаются величины, используемые истцом для определения объема потребленной ответчиком энергии, основанные на показаниях приборов учета, установленных на теплоисточнике, объеме потерь. Доводы ответчика в данной части возражений также отклоняются.

Доказательства, представленные истцом в суд апелляционной инстанции в качестве приложения к отзыву на апелляционную жалобу (в которой ответчиком впервые был поставлен под сомнение расчет основного долга) (т.2, л.д. 79-182), были приобщены судом апелляционной инстанции в материалы дела, что подтверждается протоколом судебного заседания от 17.11.2009 года.

Такие доказательства подлежат рассмотрению судом апелляционной инстанции на основании ч. 2 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, как представленные для обоснования возражений относительно апелляционной жалобы в соответствии со статьей 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Доводы ответчика об отсутствии оснований для приобщения этих документов в материалы дела, учитывая изложенное, подлежат отклонению.

Истцом заявлено требование о взыскании с ответчика процентов, предусмотренных п.6.6 договора, согласно которому при неоплате тепловой энергии по истечении трех банковских дней со срока, установленного договором, вводится штрафная неустойка в размере одной трехсотой ставки рефинансирования ЦБ РФ, действующей на каждый день просрочки. Таким образом, судом взысканы не проценты за пользование чужими денежными средствами, а договорная неустойка, исходя из учетных ставок рефинансирования ЦБ РФ, действующих на каждый день просрочки.

Довод заявителя жалобы о том, что суд должен был применить лишь одну из возможных ставок рефинансирования (либо на день предъявления иска либо на день вынесения решения суда), поскольку указанные ставки применяются при расчете процентов в порядке статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации, но не при расчете договорной неустойки, подлежит отклонению.

Доводы ответчика о несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства и об обстоятельствах, свидетельствующих об отсутствии вины ответчика в просрочке оплаты тепловой энергии, судом апелляционной инстанции отклоняются.

Копии отчета о начислении и поступлении оплаты за жилищно-коммунальные услуги, справки банка об оплате процентов за кредит, журнала проводок не были представлены в суд первой инстанции.

Ответчик, в нарушение требований п.2 ст.268 Арбитражного процессуального кодекса РФ и п.26 Постановления пленума ВАС РФ от 28.05.09 г. N 26 "О применении Арбитражного процессуального кодекса РФ при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", не заявил ходатайство о приобщении указанных документов к материалам дела и не обосновал невозможность их представления в суд первой инстанции.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции не рассматривает данные доказательства в обоснование снижения суммы договорной неустойки и отсутствие вины должника в просрочке исполнения обязательств по оплате.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции не установил оснований для уменьшения предъявленной истцом к взысканию неустойки, поскольку не установил обстоятельств несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства.

Обстоятельства возбуждения арбитражным судом в отношении ответчика производства по банкротству (дело N А19-28847/09-37) не влекут процессуальных последствий по настоящему спору, принимая во внимание, что должник обратился в суд с заявлением о признании его банкротом после принятия судом первой инстанции решения по рассматриваемому делу.

Таким образом, Четвертым арбитражным апелляционным судом не установлено оснований для отмены или изменения решения арбитражного суда Иркутской области от 31 июля 2009 года.

Расходы по госпошлине подлежат распределению пропорционально удовлетворенным исковым требования, на основании ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четвертый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Иркутской области от 31 июля 2009 года по делу N А19-11601/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия.

Постановление апелляционной инстанции обжаловано в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение двух месяцев с даты принятия.

Председательствующий

Т.В. Стасюк

Судьи

К.Н. Даровских Л.В. Оширова