Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 31 августа 2011 г. N 07АП-6740/11

г. Томск

Дело N 07АП-6740/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 25 августа 2011 г.

Полный текст постановления изготовлен 31 августа 2011 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи О.А. Скачковой

судей М.Х. Музыкантовой, С.Н. Хайкиной,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания А.М. Мавлюкеевой с использованием средств аудиозаписи,

при участии в заседании:

от заявителя: не явился (извещен),

от административного органа - не явился (извещен).

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Клепаловой Галины Сергеевны

на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 05 июля 2011 г. по делу N А45-6672/2011 (судья В.А. Полякова)

по заявлению индивидуального предпринимателя Клепаловой Галины Сергеевны (ОГРН 305546602200018, 633000, Новосибирская область, Краснозерский район, с. Зубково, ул. Центральная, д. 82, кв. 2)

к Отделу Управления Федеральной миграционной службы по Новосибирской области в Краснозерском районе (633000, Новосибирская область, Краснозерский район, р.п. Краснозерское, ул. Ленина, д. 37)

о признании незаконным постановления,

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Клепалова Галина Сергеевна (далее - заявитель) обратилась в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением о признании незаконным постановления отделения Управления Федеральной миграционной службы России в Краснозёрском районе Новосибирской области (далее - Управление, административный орган) от 15.04.2011 N 54 МС 119727.

Решением суда от 12.07.2011 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Клепалова Г.С. обратилась в арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель ссылается на то, что в оспариваемом постановлении не определена объективная сторона вменяемого правонарушения; предпринимателю, в ходе рассмотрения дела, не были разъяснены права и обязанности; факт привлечения к трудовой деятельности иностранного гражданина - не доказан; наказание назначено без учета требований части 2 статьи 4.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

На момент рассмотрения дела в апелляционной инстанции административный орган отзыв на апелляционную жалобу в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не представил.

Индивидуальный предприниматель Клепалова Г.С. и административный орган о месте и времени судебного разбирательства извещены надлежащим образом, в судебное заседание арбитражного суда апелляционной инстанции не явились.

В судебное заседание от заявителя прибыл Пешков Виктор Михайлович на основании ордера N 62 от 25.08.2011, представил удостоверение адвоката, сославшись на нормы КоАП РФ о возможности подтверждения полномочий таким образом. Доверенность на представление интересов Клепаловой Г.С. в арбитражном суде у Пешкова В.М. отсутствует.

Таким образом, в судебном заседании апелляционной инстанции с учетом положений статей 61, 62 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) установлено, что надлежащие документы, подтверждающие полномочия выступать от имени индивидуального предпринимателя Клепаловой Г.С. в арбитражном суде, у Пешкова В.М. в настоящее время отсутствуют. На основании исследования документов, предъявленных указанным лицом, и положений статьи 63 АПК РФ, апелляционным судом отказано в признании полномочий соответствующего лица на участие в деле, и Пешков В.М. не допущен судом к участию в судебном заседании, что отражено в протоколе судебного заседания.

На основании статьи 156 АПК РФ апелляционный суд считает возможным рассмотреть дело в настоящем судебном заседании в отсутствие заявителя и представителя административного органа.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьей 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что 14.04.2011 сотрудником отделения Управления Федеральной миграционной службы России в Краснозёрском районе Новосибирской области на основании распоряжения от 14.04.2011 N 63 была проведена проверка в магазине "Росинка" ИП Клепаловой Г.С., расположенном по адресу: Новосибирская область, Краснозерский район, с. Зубково, ул. Центральная, д. 61а.

По результатам проведенной проверки составлен акт с указанием на выявленные нарушения обязательных требований, установленных правовыми актами, а именно: в магазине в качестве продавца используется труд иностранной гражданки без наличия разрешения на работу.

14.04.2011 в отношении индивидуального предпринимателя Клепаловой Г.С. был составлен протокол об административном правонарушении по части 1 статьи 18.17 КоАП РФ.

15.04.2011 отделением Управления Федеральной миграционной службы России в Краснозёрском районе Новосибирской области было рассмотрено дело об административном правонарушении.

При рассмотрении дела административный орган установил, что индивидуальным предпринимателем Клепаловой Г.С. привлечена к трудовой деятельности гражданка Республики Азербайджан Сеидова Севиндж Акиф кызы в качестве продавца продовольственных и непродовольственных товаров в магазине "Росинка", принадлежащем индивидуальному предпринимателю. Гражданка Республики Азербайджан Сеидова С.А. привлечена к трудовой деятельности в отсутствии разрешения на работу и с нарушением допустимой доли привлечения иностранной рабочей силы на 2011 год.

15.04.2011 отделением Управления Федеральной миграционной службы России в Краснозёрском районе Новосибирской области было вынесено постановление по факту совершения Клепаловой Г.С административного правонарушения по части 1 статьи 18.17 КоАП РФ с назначением индивидуальному предпринимателю административного наказания в виде административного штрафа в размере 800000 руб.

Не согласившись с указанным постановлением, индивидуальный предприниматель Клепалова Г.С. обратилась в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из доказанности факта совершения предпринимателем административного правонарушения и отсутствия нарушений порядка привлечения к административной ответственности.

Седьмой арбитражный апелляционный суд соглашается с данными выводами суда по следующим основаниям.

В соответствии с частью 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Частью 1 статьи 1.6 КоАП РФ установлено, что лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основании и в порядке, установленных законом.

В соответствии со статьей 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Квалификация административного правонарушения (проступка) предполагает наличие состава правонарушения. В структуру состава административного правонарушения входят следующие элементы: объект правонарушения, объективная сторона правонарушения, субъект правонарушения, субъективная сторона административного правонарушения.

В соответствии с частью 1 статьи 18.17 КоАП РФ предусмотрена ответственность за несоблюдение работодателем или заказчиком работ (услуг) установленных в соответствии с федеральным законом в отношении иностранных граждан и лиц без гражданства ограничений на осуществление отдельных видов деятельности в виде наложения административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до четырех тысяч рублей; на должностных лиц - от сорока пяти тысяч до пятидесяти тысяч рублей; на юридических лиц - от восьмисот тысяч до одного миллиона рублей либо административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

Объектом правонарушений, предусмотренных данной статьей, являются общественные отношения, возникающие в связи с ограничением прав иностранных работников при осуществлении отдельных видов деятельности.

Объективную сторону правонарушения по данной статье образуют действия (бездействие) юридических лиц, должностных лиц и физических лиц, нарушающие положения федеральных законов, запрещающих иностранным гражданам и лицам без гражданства заниматься отдельными видами деятельности или ограничивающих их трудовые права в этих сферах.

Субъектами правонарушения являются работодатель или заказчик работ (услуг).

Объективную сторону правонарушения составляют действия, выраженные в нарушении установленного порядка привлечения иностранных граждан и лиц без гражданства к трудовой деятельности и предоставления им торговых мест на торговых объектах.

Согласно пунктам 1, 4 статьи 13 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" (далее - Федеральный закон N 115-ФЗ) иностранные граждане пользуются правом свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию, а также правом на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности с учетом ограничений, предусмотренных федеральным законом. Работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных работников при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников, а иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность при наличии разрешения на работу.

Пунктом 1 статьи 2 Федерального закона N 115-ФЗ определено, что разрешение на работу - это документ, подтверждающий право иностранного работника на временное осуществление на территории Российской Федерации трудовой деятельности или право иностранного гражданина, зарегистрированного в Российской Федерации в качестве индивидуального предпринимателя, на осуществление предпринимательской деятельности.

Согласно пункту 1 статьи 18.1 указанного Закона Правительство Российской Федерации ежегодно определяет потребность в привлечении иностранных работников, в том числе по приоритетным профессионально-квалификационным группам, с учетом политической, экономической, социальной и демографической ситуации, а также в целях оценки эффективности использования иностранной рабочей силы.

В силу пункта 5 статьи 18.1 Федерального закона N 115-ФЗ Правительство Российской Федерации вправе ежегодно с учетом региональных особенностей рынка труда и необходимости в приоритетном порядке трудоустройства граждан Российской Федерации устанавливать допустимую долю иностранных работников, используемых в различных отраслях экономики хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность как на территории одного или нескольких субъектов Российской Федерации, так и на всей территории Российской Федерации. При установлении указанной допустимой доли Правительство Российской Федерации определяет срок приведения в соответствие с нею хозяйствующими субъектами численности используемых ими иностранных работников. Такой срок устанавливается с учетом необходимости соблюдения работодателями порядка расторжения трудового договора (контракта), установленного трудовым законодательством Российской Федерации.

Постановлением Правительства РФ от 27.11.2010 N 947 "Об установлении на 2011 год допустимой доли иностранных работников, используемых хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность в сфере розничной торговли и в области спорта на территории Российской Федерации" установлена на 2011 год допустимая доля иностранных работников, используемых хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность в сфере розничной торговли и в области спорта на территории Российской Федерации, в частности, для такого вида деятельности, как розничная торговля в палатках и на рынках (код 52.62), - в размере 0 процентов общей численности работников, используемых указанными хозяйствующими субъектами.

Несоблюдение работодателем или заказчиком работ (услуг) установленных в соответствии с федеральным законом в отношении иностранных граждан и лиц без гражданства ограничений на осуществление отдельных видов деятельности влечет за собой ответственность предусмотренную частью 1 статьи 18.17 КоАП РФ.

Факт осуществления гражданкой Азербайджана Сеидовой С.А. торговой деятельности на арендованном предпринимателем Клепаловой Г.С. в магазине продовольственных и непродовольственных товаров "Росинка" по адресу: Новосибирская область, Краснозерский район, с. Зубково, ул. Центральная, д. 61а, при отсутствии соответствующего разрешения на работу установлен и подтвержден административным протоколом, а также письменными объяснениями Сеидовой С.А., отобранными сотрудником полиции Дюкиным А.В., который входил в состав рабочей группы по проведению проверочного мероприятия "Нелегальный мигрант" на территории Краснозёрского района в период с 11.04.2011 по 24.04.2011 и Белоусова Е.Е (л.д. 30-32).

Факт нарушения зафиксирован также в рапорте инспектора ОУФМС России по Новосибирской области в Краснозерском районе Попова Л.И., подтверждается актом проверки от 14.04.2011 и протоколом об административном правонарушении.

В объяснении от 14.04.2011 Клепалова Г.С. факт нарушения признает.

Следовательно, материалами дела подтверждается, что индивидуальный предприниматель Клепалова Г.С., допустив к торговой деятельности гражданку Азербайджана Сеидовой С.А. нарушила установленные Постановлением Правительства РФ N 947 на 2011 год ограничения в части допустимой доли иностранных работников, используемых хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность в сфере розничной торговли, установленную в размере 0 процентов общей численности работников, используемых указанными хозяйствующими субъектами.

Довод апеллянта об отсутствии в постановлении N 54ЛЕС 119727 от 15.04.2011 объективной стороны правонарушения, судом апелляционной инстанции отклоняется, так как из оспариваемого постановления усматривается, что в его тексте приведено выявленное нарушение, сформулированное административным органом как: _ не привела численность используемых иностранных работников в соответствие с допустимой долей используемых иностранных работников_", указана доля в размере 0%, что не противоречит части 1 статьи 18.17 и статье 29.10 КоАП РФ.

Таким образом, оценив фактические обстоятельства дела и перечисленные нормы права, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии в действиях ООО "Топкинский водоканал" объективной стороны административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 18.17 КоАП РФ.

В части 1 статьи 1.5 КоАП РФ установлено, что лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В соответствии с частями 1, 3 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Доказательство признается судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

С учетом вышеуказанных положений процессуального и материального права, на основании имеющихся в деле доказательств, проанализировав пояснения и доводы лиц, участвующих в деле, оценив все имеющиеся доказательства по делу в их совокупности и взаимосвязи согласно требованиям статей 65, 71 АПК РФ, арбитражный суд приходит к выводу о виновности индивидуального предпринимателя Клепаловой Г.С. в совершении правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 18.17 КоАП РФ, так как осуществляя предпринимательскую деятельность она не могла не осознавать противоправный характер совершенного деяния и не предвидеть его вредные последствия, а также имела возможность для соблюдения требований миграционного законодательства в отношении привлекаемых к труду иностранных граждан, однако, не приняла все зависящие от меры по их соблюдению. Каких-либо доказательств, свидетельствующих об отсутствии объективной возможности для соблюдения установленных требований и ограничений заявителем не представлено, из материалов дела наличие таких обстоятельств не следует.

Следовательно, наличие события и состава правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 18.17 КоАП РФ в действиях Клепаловой Г.С. подтверждаются материалами дела.

Апеллянт в жалобе также указывает на наличие процессуальных нарушений, допущенных в ходе производства по делу об административном правонарушении.

Вместе с тем, его довод о заинтересованности свидетеля Белоусова Е.Е. был подробно рассмотрен судом первой инстанции, ему дана правильная оценка, так как стажёр по должности водителя отдела внутренних дел Краснозёрского района Новосибирской области, который был очевидцем происходящих событий, сотрудником миграционной службы не является, в связи с чем не может быть признан заинтересованным лицом.

Довод апелляционной жалобы о не разъяснении индивидуальному предпринимателю при составлении протокола ее прав и обязанностей также опровергается имеющимися в деле доказательствами, а именно протоколом об административном правонарушении N 54МС от 15.04.2011, в котором зафиксирован факт разъяснения прав и обязанностей лицу, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении.

Согласно пункту 17 постановления Пленума ВАС РФ от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие КоАП РФ" суду при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности или дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности необходимо проверять соблюдение положений статьи 28.2 КоАП РФ, направленных на защиту прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении. Нарушение положений статьи 28.2 КоАП РФ может явиться основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности в силу части 2 статьи 206 АПК РФ либо для признания незаконным и отмены оспариваемого решения административного органа в силу части 2 статьи 211 АПК РФ.

Существенных нарушений процессуальных требований КоАП РФ, а также обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении в отношении индивидуального предпринимателя Клепаловой Г.С. апелляционным судом не установлено.

Содержание протокола об административном правонарушении от 14.04.2011 N 54МС соответствует требованиям, предусмотренным статьей 28.2 КоАП РФ: содержит сведения о времени и месте события правонарушения и составления протокола, сведения о лице, его составившем, о лице, совершившем правонарушение, о статье КоАП РФ, предусматривающей ответственность за данное правонарушение, и др., а также имеется отметка о разъяснении прав.

Протокол от 04.04.2010 составлен уполномоченным на его составление должностным лицом в присутствии индивидуального предпринимателя. Копия протокола об административном правонарушении была вручена Клепаловой Г.С.

Дело об административном правонарушении рассмотрено в присутствии индивидуального предпринимателя Клепаловой Г.С. Срок давности привлечения к административной ответственности, предусмотренный частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ, на момент рассмотрения дела об административном правонарушении и назначения административного наказания не истек.

Штраф административным органом применен с учетом требований примечания к статье 18.1 КоАП РФ, согласно которым за административные правонарушения, предусмотренные статьями главы 18 АПК РФ, лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, в связи с осуществлением ими указанной деятельности несут административную ответственность как юридические лица, за исключением случаев оговоренных в соответствующих статьях. Статья 18.17 КоАП РФ таких оговорок не содержит, следовательно, индивидуальный предприниматель Клепалова Г.С. обоснованно привлечена к административной ответственности как юридическое лицо в минимальном размере, предусмотренном санкцией части 1 статьи 18.17 КоАП РФ, в размере 800000 руб.

Мнение апеллянта о назначении наказания без учета положений части 2 статьи 4.4 КоАП РФ так же отклоняется апелляционным судом как основанное на неверном толковании норм права. Несоблюдение работодателем или заказчиком работ (услуг) установленных ограничений и привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина при отсутствии у него разрешения на работу являются самостоятельными нарушениями, выражающимися в совершении различных противоправных действий, следовательно, наказание за их совершение на основании части 1 статьи 4.4 КоАП РФ назначается за каждое совершенное административное правонарушение в отдельности.

Положения Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" в данном случае при проведении проверки не применяются, поскольку согласно пункту 5 статьи 27 названного Закона до 1 августа 2011 года его положения, устанавливающие порядок организации и проведения проверок в части, касающейся вида, предмета, оснований проверок и сроков их проведения, не применяются при осуществлении контроля и надзора в сфере миграции. Кроме того, в соответствии с частью 3 статьи 1 данного Закона он не применяется к мероприятиям по контролю, при проведении которых не требуется взаимодействие органов государственного контроля (надзора) юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями и на них не возлагаются обязанности по предоставлению информации и исполнению требований органов государственного контроля (надзора). В рассматриваемом случае была проведена проверка соблюдения индивидуальным предпринимателем миграционного законодательства в рамках норм КоАП РФ, соответственно, порядок проведения проверки регулируется указанным Кодексом.

Учитывая изложенное, на основании исследования и оценки в совокупности в соответствии со статьей 71 АПК РФ имеющихся в материалах дела доказательств, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии вины индивидуального предпринимателя в совершении данного административного правонарушения, в связи с чем суд первой инстанции правомерно признал, что действия заявителя образуют состав административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 18.17 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В соответствии с частью 3 статьи 211 АПК РФ в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении административной ответственности арбитражный суд установит, что решение административного органа о привлечении к административной ответственности является законным и обоснованным, суд принимает решение об отказе в удовлетворении требования заявителя.

Поскольку факт нарушения и вина индивидуального предпринимателя подтверждены материалами дела, нарушений установленного КоАП РФ порядка производства по делу об административном правонарушении, имеющих существенный характер, не выявлено, то оснований для вывода о несоответствии оспариваемого постановления требованиям законодательных и иных нормативных правовых актов у суда первой инстанции не имелось, нарушение оспариваемым постановлением прав и законных интересов заявителя не подтверждено.

В целом доводы апелляционной жалобы основаны на неправильном толковании норм права, не опровергают выводы суда, положенные в основу принятого решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Таким образом, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 05 июля 2011 г. по делу N А45-6672/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Клепаловой Галины Сергеевны - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано и в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

О.А. Скачкова

Судьи

М.Х. Музыкантова С.Н. Хайкина