Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 29 августа 2011 г. N 08АП-4920/11

город Омск

29 августа 2011 г.

Дело N А46-1828/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 23 августа 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 августа 2011 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Кудриной Е.Н.,

судей Рожкова Д.Г., Рябухиной Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Ненашевой Е.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-4920/2011) закрытого акционерного общества "Строительно-монтажный трест N 7" на решение Арбитражного суда Омской области от 18 мая 2011 года по делу N А46-1828/2011 (судья Гущин А. И.), принятое по иску закрытого акционерного общества "Строительно-монтажный трест N 7" (ИНН 5501014652, ОГРН 1025500510200) к открытому акционерному обществу "Территориальная генерирующая компания N 11" (ИНН 5406323202, ОГРН 1055406226237) о признании сделки недействительной в части,

при участии в судебном заседании представителей:

от ЗАО "СМТ N 7" - Ханина Н.В. по доверенности б/н от 15.08.2011, действительной в течение 1 года (личность удостоверена паспортом гражданина РФ);

от ОАО "ТГК N 11" - Игнатова И.Е. по доверенности N 03-03/103оф от 01.01.2011, действительной по 31.12.2011 (личность удостоверена паспортом гражданина РФ),

установил:

закрытое акционерное общество "Строительно-монтажный трест N 7" (далее по тексту - ЗАО "СМТ N 7", истец) обратилось в Арбитражный суд Омской области с исковым заявлением к открытому акционерному обществу "Территориальная генерирующая компания N 11" (далее по тексту - ОАО "ТГК N 11", ответчик) о признании недействительными и не подлежащими применению пункты 6.5, 6.6 договора N 5-206 от 09.01.2008 заключенного между сторонами в части установления дополнительной оплаты неустойки в случае превышения или снижения потребления тепловой энергии более чем на 2% от договорного количества, установленного в пункте 1.4 настоящего договора, или определенного заявкой, скорректированной в соответствии с пунктом 2.4.2 настоящего договора соответственно.

Исковые требования обоснованы невозможностью точного расчета ежемесячного потребления пара, отсутствием причинения ответчику реального ущерба в случае превышения или снижения потребления тепловой энергии более чем на 2% от договорного количества, противоречием положений спорных пунктов договора федеральному законодательству.

Решением от 18.05.2011 по делу N А46-1828/2011 Арбитражный суд Омской области в удовлетворении исковых требований ЗАО "СМТ N 7" отказал, мотивировав его тем, что истцом не представлено доказательств ничтожности пунктов 6.5, 6.6 договора N 5-206 от 09.01.2008 в силу несоответствия их действующему законодательству; стороны договорились об обеспечении исполнения существующего между ними обязательства путем установления неустойки - определенной законом или договором денежной суммы, которую должник обязан уплатить кредитору за ненадлежащее исполнение обязательства.

Не согласившись с принятым судебным актом, ЗАО "СМТ N 7" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Омской области от 18.05.2011 по делу N А46-1828/2011 и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований.

По мнению истца, арбитражным судом первой инстанции не правильно применены нормы материального права, сделаны выводы не соответствующие фактическим обстоятельствам дела, поскольку:

- пункты 6.5, 6.6 договора N 5-206 от 09.01.2008 не соответствуют действующему законодательству;

- энергоснабжающая организация не предоставила в материалы дела каких-либо доказательств о причинении ей реального ущерба действиями ЗАО "СМТ N 7".

В обоснование апелляционной жалобы истец также указывает на необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайства ЗАО "СМТ N 7" о проведении технической экспертизы, благодаря которой можно было узнать возможно ли со стороны абонента рассчитать заблаговременно точное ежемесячное потребление пара (с отклонением на 2%),

ОАО "ТГК N 11" в письменном отзыве на апелляционную жалобу истца указало на несогласие с доводами апелляционной жалобы, просило оставить обжалуемое решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель ЗАО "СМТ N 7" в заседании суда апелляционной инстанции высказалась согласно доводам, изложенным в апелляционной жалобе. Заявила устные ходатайства:

- о назначении теплотехнической экспертизы в порядке, предусмотренном статьей 66 АПК РФ;

- о приобщении к материалам дела дополнительных документов (запроса в Росстандарт и ответа Росстандарта), которые, по мнению истца, говорят о том, что приборы учета могут ошибаться в пределах 3-х процентов потребления пара.

Представитель ОАО "ТГК N 11" поддержала доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, против удовлетворения заявленных ходатайств возражала.

Суд апелляционной инстанции рассмотрел и, руководствуясь статьями 82, 65, 268 АПК РФ, отклонил ходатайство истца о назначении теплотехнической экспертизы, считая его необоснованным.

В соответствии с пунктом 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" (далее по тексту - Постановление Пленума Высшего ВАС РФ от 28.05.2009 N 36) поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

В связи с тем, что ЗАО "СМТ N 7" в нарушение требований пункта 2 статьи 268 АПК РФ не обосновало невозможность представления данных писем в суд первой инстанции, запрос в Росстандарт и ответ Росстандарта судом апелляционной инстанции в качестве доказательств не принимается за необоснованностью

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на нее, выслушав представителей сторон, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм процессуального права и соответствие его выводов установленным и исследованным по делу обстоятельствам и имеющимся в материалах дела доказательствам, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены вынесенного по делу судебного акта в связи со следующим.

Как следует из материалов дела, 09.01.2008 между ОАО "ТГК N 11" (энергоснабжающая организация, далее по тексту - ЭО) и ЗАО "СМТ N 7 (абонент) был заключен догов N 5-206 купли-продажи тепловой энергии в паре по условиям которого ЭО обязуется подавать абоненту через присоединенную теплосеть тепловую энергию в паре от ТЭЦ-5 в количестве 16 817,25 Гкал исходя из технической возможности теплоисточников для технологических нужд и нужд на отопление согласно графикам паровых нагрузок, сформированным с учетом заявки, направленной абонентом в ЭО ежегодно до 1 августа с разбивкой по месяцам и кварталам (пункты 1.1, 1.4 договора).

Абонент, в свою очередь, обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Согласно пункту 2.4.2 договора от 09.01.2008 N 5-206 абонент вправе при наличии приборов учета и отсутствии задолженности за потребленную тепловую энергию изменить договорные величины теплопотребления на технологические нужды, указанные в пункте 1.4 договора, на месяц, для чего предоставляет ЭО заявку на корректировку договорного теплопотребления на технологические нужды, не позднее, чем за 20 дней до начала месяца, в котором (с начала которого) абонент планирует изменить договорные величины теплопотребления на технологические нужды.

Пунктом 6.5 договора от 09.01.2008 N 5-206 стороны предусмотрели, что, в случае превышения потребления тепловой энергии более чем на 2% от договорного количества, указанного в пункте 1.4 настоящего договора, или количества, определенного заявкой, скорректированной в соответствии с пунктом 2.4.2 настоящего договора, абонент дополнительно оплачивает ЭО неустойку в размере, рассчитанном по формуле:

Н = (Кф - (Кд +2%Кд)) х 2Т,

где Кд - договорное или скорректированное количество тепловой энергии за расчетный период;

Кф - количество тепловой энергии, фактически потребленное абонентом за расчетный период;

Т - тариф за тепловую энергию.

Пунктом 6.6 договора стороны предусмотрели, что, в случае снижения потребления тепловой энергии более, чем на 2% от договорного количества, указанного в пункте 1.4 настоящего договора, или количества, определенного заявкой, скорректированной в соответствии с пунктом 2.4.2 настоящего договора, абонент дополнительно оплачивает ЭО неустойку в размере, рассчитанном по формуле:

Н = ((Кд -2%Кд) -Кф) х Т,

где Кд - договорное или скорректированное количество тепловой энергии за расчетный период;

Кф - количество тепловой энергии, фактически потребленное абонентом за расчетный период;

Т - тариф за тепловую энергию.

Полагая, что пункты 6.5, 6.6 договора противоречат действующему законодательству, в части установления дополнительной оплаты неустойки в случае превышения или снижения потребления тепловой энергии абонентом более чем на 2% от договорного количества, указанного в п.1.4. договора, обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Отказ судом первой инстанции в удовлетворении исковых требований послужил поводом для обращения ЗАО "СМТ N 7 с апелляционной жалобой, при рассмотрении которой судом апелляционной инстанции установлено следующее.

В силу статьи 12 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее по тексту - ГК РФ) защита гражданских прав может осуществляться путем признания оспоримой сделки недействительной и применения последствий ее недействительности, применения последствий недействительности ничтожной сделки.

Согласно статье 166 ГК РФ требование о применении последствий недействительности ничтожной сделки может быть предъявлено любым заинтересованным лицом.

В пункте 32 совместного Постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что ГК РФ не исключает возможность предъявления исков о признании недействительной ничтожной сделки, споры по таким требованиям подлежат разрешению судом в общем порядке по заявлению любого заинтересованного лица.

Статьей 4 АПК РФ предусмотрено, что заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов.

В силу названных норм права заинтересованным может быть лицо, имеющее законное право или охраняемый законом интерес, а предъявленный им иск выступает средством защиты нарушенного права (законного интереса).

В соответствии с пунктом 1 статьи 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора.

Договор энергоснабжения в силу части 5 статьи 454 ГК РФ является отдельным видом договора купли-продажи.

В соответствии с частью 1 статьи 539 ГК РФ по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию и соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Условиями договора (пункты 6,5, 6.6), пунктом 1.4 договора в редакции протокола согласования разногласий от 20.02.2008 оговорен годовой объем потребления пара с разбивкой по месяцам, что позволяет установить договорной объем потребления помесячно и предусмотрена ответственность, как за превышение, так и в случае снижения потребления тепловой энергии.

Превышение определенного договором объема подачи тепловой энергии, влечет возникновение у ЗАО "СМТ N 7" ответственности за ненадлежащее исполнение обязательства в виде неустойки (Постановление Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.12.2009 N 10313/09).

Согласно части 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Решением Арбитражного суда Омской области от 17.12.2010 по делу N А46-13885/2010 с ЗАО "СМТ N 7" в пользу ОАО "ТГК N 11" взыскано 603 637 руб. 60 коп. договорной неустойки за превышение потребления тепловой энергии по договору купли-продажи тепловой энергии в паре N 5-206 от 09.01.2008 за период с февраля по апрель 2008 года.

Постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 23.03.2011, постановлением Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 23.06.20011 названное решение по делу N А46-13885/2010 оставлено без изменения.

Довод ЗАО "СМТ N 7", заявленный в суде кассационной инстанции, о ничтожности пункта 6.5 названного договора, судом отклонен со ссылкой на то, что наличие мер тарифного регулирования не препятствует установлению сторонами неустойки за неисполнение договорных обязательств.

Названные судебные акты имеют в силу пункта 2 статьи 69 АПК РФ преюдициальное значение при рассмотрении настоящего дела.

При таких обстоятельствах, вывод суда первой инстанции о том, что требования истца как необоснованные и бездоказательные удовлетворению не подлежат.

Истцом не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы ЗАО "СМТ N 7", изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

При таких обстоятельствах оснований для отмены решения Арбитражного суда Омской области от 18.05.2011 по делу N А46-1828/2011 суд апелляционной инстанции не усматривает.

Решение суда первой инстанции принято при правильном применении норм материального и процессуального права, отмене или изменению не подлежит. Апелляционная жалоба ЗАО "СМТ N 7" оставлена без удовлетворения.

Расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на подателя жалобы.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 18.05.2011 по делу N А46-1828/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Е.Н. Кудрина

Судьи

Д.Г. Рожков Н.А. Рябухина