Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 30 августа 2011 г. N 08АП-4350/11

город Омск

30 августа 2011 г.

Дело N А70-2246/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 23 августа 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 30 августа 2011 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кливера Е.П.,

судей Ивановой Н.Е., Киричёк Ю.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Михайловой Н.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-4350/2011) общества с ограниченной ответственностью ограниченной ответственностью "Эдельвейс", ИНН 7224042899, ОГРН 1107232013701 (далее - ООО "Эдельвейс"; Общество; заинтересованное лицо)

на решение Арбитражного суда Тюменской области от 05.05.2011 по делу N А70-2246/20111 (судья Безиков О.А.),

принятое по заявлению Центра по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнению административного законодательства ГУВД по Тюменской области (далее - административный орган; заявитель)

к ООО "Эдельвейс"

о привлечении к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

при участии в судебном заседании представителей:

от ООО "Эдельвейс" - представитель не явился, лицо о времени и месте рассмотрения настоящего спора извещено надлежащим образом;

от административного органа - представитель не явился, лицо о времени и месте рассмотрения настоящего спора извещено надлежащим образом,

установил:

Центр по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнению административного законодательства ГУВД по Тюменской области обратился в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением к ООО "Эдельвейс" о привлечении к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 05.05.2011 заявление административного органа удовлетворено, а именно: Общество привлечено к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ и подвергнуто штрафу в размере 40 000 руб. с конфискацией оборудования в количестве 15 единиц, изъятого протоколом изъятия вещей и документов от 10.03.2011.

В обоснование принятого решения суд первой инстанции, проанализировав положения Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях", а также положения Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации", пришел к выводу о том, что осуществляемая Обществом деятельность представляет собой деятельность по организации и проведению азартных игр.

Не согласившись с решением суда, ООО "Эдельвейс" обратилось в Восьмой арбитражный апелляционной суд с апелляционной жалобой, в которой просит принятое судом решение отменить, принять по делу новый судебный акт.

Общество выразило несогласие с выводом суда о том, что используемое им оборудование является игровым.

Заинтересованное лицо отмечает, что конфискация электронного оборудования недопустима, поскольку изъятое оборудование принадлежит на праве собственности лицу, не привлеченному к административной ответственности за данное правонарушение.

Общество, надлежащим образом извещенное о времени и месте рассмотрения настоящего дела в порядке апелляционного производства, явку своего представителя в заседание суда не обеспечило.

Заявитель, извещенный надлежащим образом о времени и месте рассмотрения настоящего дела в порядке апелляционного производства, явку своего представителя не обеспечил, письменного отзыва на апелляционную жалобу не представил.

Апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие участвующих в деле лиц, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания и не заявивших ходатайств о его отложении.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

10.03.2011 сотрудниками Центра по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнению административного законодательства ГУВД по Тюменской области была проведена проверка соблюдения требований федерального законодательства, регулирующего деятельность по организации и проведению азартных игр, в принадлежащем ООО "Эдельвейс" лотерейном клубе "Азарт", расположенном по адресу: г. Тюмень, ул. Минская, 57.

В ходе проверки установлено, что в указанном помещении осуществляется деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием игровых автоматов в количестве 15 штук без специального разрешения (лицензии) вне игорной зоны.

Указанные обстоятельства зафиксированы в протоколе об административном правонарушении от 14.03.2011 N 72-Б-00050613.

На основании протокола об административном правонарушении Центр по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнению административного законодательства ГУВД по Тюменской области направил заявление в Арбитражный суд Тюменской области о привлечении ООО "Эдельвейс" к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

05.05.2011 Арбитражный суд Тюменской области принял обжалуемое решение.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.

Согласно части 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

В соответствии со статьей 24.1 КоАП РФ задачами производства по делам об административных правонарушениях являются всестороннее, полное, объективное и своевременное выяснение обстоятельств каждого дела, разрешение его в соответствии с законом.

Согласно статье 26.1 КоАП РФ по делу об административном правонарушении выяснению подлежат:

- наличие события административного правонарушения;

- лицо, совершившее противоправные действия (бездействие), за которые настоящим Кодексом или законом субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность.

- виновность лица в совершении административного правонарушения;

В соответствии со статьей 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ предусмотрено, что осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой; на должностных лиц - от четырех тысяч до пяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой; на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Объектом правонарушения являются общественные отношения, возникающие в связи с осуществлением законной предпринимательской деятельности, обеспечивающие единую государственную политику в области правовых основ единого рынка, а также защиту прав и законных интересов граждан, их здоровья, нравственности, оборону страны и безопасность государства.

Объективная сторона правонарушения выражается в осуществлении законной предпринимательской деятельности без специального разрешения, если такое разрешение обязательно.

Согласно статье 2 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (далее - Федеральный закон от 08.08.2001 N 128-ФЗ) под лицензией понимается специальное разрешение на осуществление конкретного вида деятельности при обязательном соблюдении лицензионных требований и условий, выданное лицензирующим органом юридическому лицу; лицензируемым видом деятельности является вид деятельности, на осуществление которого на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в соответствии с настоящим Федеральным законом.

Согласно части 1 и 2 статьи 5 Федерального закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных данным Законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами и исключительно в игорных заведениях, соответствующих установленным требованиям.

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном данным Законом (часть 4 статьи 5 Федерального закона N 244-ФЗ).

Согласно части 2 статьи 9 названного правового акта игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайский край; Приморский край; Калининградская область; Краснодарский край и Ростовская область.

В силу пункта 3 части 1 статьи 3, пункта 8 статьи 4, статьи 13 Федерального закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

Согласно пункту 6 статьи 4, пункту 3 статьи 5 указанного Закона деятельность по организации и проведению азартных игр - это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

Из статьи 4 Федерального закона N 244-ФЗ следует, что:

- азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры;

- пари - это азартная игра, при которой исход основанного на риске соглашения о выигрыше, заключаемого двумя или несколькими участниками пари между собой либо с организатором данного вида азартной игры, зависит от события, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет;

- ставка - это денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартной игры или другому участнику азартной игры и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры;

- выигрышем признаются денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры;

- игровой автомат - оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

В силу пунктов 5, 10, 16 статьи 4 Федерального закона N 244-ФЗ организатором азартной игры является юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр; участник азартной игры - это физическое лицо, принимающее участие в азартной игре и заключающее основанное на риске соглашение о выигрыше с организатором азартной игры или другим участником азартной игры; игровое оборудование - устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр.

Правовую основу государственного регулирования отношений, возникающих в области организации и проведения лотерей, порядок их организации и проведения на территории Российской Федерации, а также требования к лотерейному оборудованию определяет Федеральный закон от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях" (далее - Федеральный закон N 138-ФЗ), в соответствии с пунктом 1 статьи 2 которого лотерея - игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи.

В соответствии с пунктом 14 статьи 2 названного Закона лотерейное оборудование - это оборудование, специально изготовленное и используемое для проведения лотереи, или оборудование, оснащенное лотерейными программами.

Согласно пунктам 2, 3, 6 статьи 3 Федерального закона N 138-ФЗ лотерея в зависимости от способа ее проведения подразделяется на тиражную, бестиражную и комбинированную.

Тиражная лотерея - лотерея, в которой розыгрыш призового фонда лотереи между всеми участниками лотереи проводится единовременно после распространения лотерейных билетов. Проведение такой лотереи может включать в себя отдельные тиражи, представляющие собой распространение партии лотерейных билетов, проведение розыгрыша призового фонда лотереи и выплату, передачу или предоставление выигрышей.

Бестиражная лотерея - лотерея, в которой выигрышные лотерейные билеты определяются на стадии их изготовления, то есть до распространения среди участников лотереи. При проведении бестиражной лотереи участник такой лотереи может непосредственно после внесения платы за участие в лотерее и получения лотерейного билета определить, является его лотерейный билет выигрышным или нет.

Комбинированная лотерея - лотерея, в которой выигрышные лотерейные билеты определяются как непосредственно после внесения платы за участие в лотерее и получения лотерейного билета, так и после проведения розыгрыша призового фонда лотереи.

Лотерея в зависимости от способа формирования ее призового фонда подразделяется:

1) на лотерею, право на участие в которой связано с внесением платы, за счет которой формируется призовой фонд лотереи;

2) на лотерею, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи (стимулирующая лотерея).

Лотерея в зависимости от технологии ее проведения подразделяется на лотерею, проводимую:

1) в режиме реального времени, если договор об участии в лотерее заключается сторонами путем обмена документами посредством электронной или иной связи с использованием лотерейного оборудования, которое объединено сетью электросвязи, позволяет достоверно установить, что документ исходит от стороны договора, и с помощью которого проводятся розыгрыш призового фонда лотереи в режиме реального времени, фиксация и передача информации о результатах такого розыгрыша. Указанное оборудование должно обеспечивать защиту такой информации от утраты, хищения, искажения, подделки, а также от несанкционированных действий по ее уничтожению, модификации, копированию и иных подобных действий и несанкционированного доступа к сети электросвязи;

2) в обычном режиме, при котором сбор, передача, обработка игровой информации, формирование и розыгрыш призового фонда лотереи осуществляются поэтапно.

Порядок проведения стимулирующей лотереи на территории Российской Федерации регламентирован статьями 7 и 9 Федерального закона N 138-ФЗ и конкретизирован приказом Министерства финансов Российской Федерации от 09.08.2004 N 66Н "Об установлении форм и сроков представления отчетности о лотереях и методологии проведения лотерей".

Согласно подпункту 2 пункта 3 статьи 3 Федерального закона N 138-ФЗ стимулирующая лотерея - это лотерея, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи.

Согласно пункту 1 статьи 9 Федерального закона N 138-ФЗ условия стимулирующей лотереи утверждаются организатором стимулирующей лотереи.

Арбитражным судом первой инстанции установлено и имеющиеся в материалах дела документы свидетельствуют, что Федеральной налоговой службой России обществу с ограниченной ответственностью "Мидас" выдано разрешение от 22.06.2010 N Н200К/000873 на право проведения Всероссийской негосударственной лотереи (л.д. 68).

Указанное также подтверждается выпиской из государственного реестра всероссийских лотерей (л.д. 69).

Согласно имеющимся в материалах настоящего дела условий проведения Всероссийской негосударственной комбинированной денежной лотереи "Парад Лото", утвержденных генеральным директором ООО "Мидас" (далее - Условия), лотерея проводится в обычном режиме с определением выигрыша как непосредственно после внесения платы за участие в лотерее и получения лотерейного билета, так и после проведения розыгрыша призового фонда лотереи (пункт 3.1 Условий).

В соответствии с абзацем вторым пункта 9.5 названных Условий, заказ на изготовление лотерейных билетов осуществляется у организации, имеющей лицензию ФНС на изготовление защищенной полиграфической продукции, а также торговлю указанной продукции уровня "Б", это же следует из пункта 13.1 Условий.

Пунктами 9.1 - 9.3 Условий определено, что информация о выпущенных в реализацию билетах заносится в базу данных лотерейных билетов. Организатор ведет базу данных билетов, позволяющую вести полный учет выпущенных в реализацию, распространенных, уничтоженных, выигравших и оплаченных выигравших билетов. Похищенные, утраченные и поврежденные билеты исключаются из розыгрыша призового фонда лотереи путем внесения соответствующих изменений в базу данных билетов лотереи.

Таким образом, из анализа Условий следует, что лотерейные билеты изготавливаются специализированной организацией по заказу организатора и затем распространяются среди участников лотереи.

Однако административным органом в ходе проверочных мероприятий установлено, что в лотерейном клубе "Азарт" заявителем не продавались лотерейные билеты, заранее изготовленные в соответствии с абзацем вторым пункта 9.5 и пунктом 13.1 Условий, а распечатывались администраторами лотерейного клуба "Азарт" на термопринтере после внесения клиентом клуба платы в размере 500 руб.

При данных обстоятельствах суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что деятельность Общества по самостоятельному распечатыванию лотерейных билетов велась им в нарушение вышеупомянутых Условий, а потому не может считаться деятельностью по распространению Всероссийской негосударственной лотереи "Парад Лото" на основании разрешения от 22.06.2010 N Н200К/000873.

Кроме того, согласно Условиям, названная лотерея имеет тиражную и бестиражные части (л.д. 78).

Так, пунктом 17.3 Условий установлено, что определение выигрышного билета в бестиражной части лотереи состоит в выявлении нанесенной на лотерейный билет информации о выигрыше ("без выигрыша" либо "размер выигрыша в руб.") согласно настоящим Условиям лотереи и структуре призового фонда.

Согласно пунктами 17.4, 17.5 Условий призовой фонд разыгрывается по тиражам. Проведение тиража лотереи осуществляется не менее 1 раза в 3 месяца. Конкретная дата устанавливается организатором лотереи; для розыгрыша призового фонда каждого тиража организатором лотереи создается тиражная комиссия, которая проводит розыгрыш призового фонда тиража лотереи и подтверждает результаты проведения тиража путем подписания соответствующего акта и официальной таблицы результатов проведения тиража.

В соответствии с пунктом 17.9 Условий розыгрыш средств призового фонда тиражной части лотереи осуществляется с использованием лотерейного оборудования, которое случайным образом определяет выигрышные лотерейные билеты (серия и номер), распространенные в период проведения бестиражной части лотереи (3 месяца).

Из пунктов 17.9 - 17.12 Условий также усматривается, что лотерейное оборудование может быть использовано только тиражной комиссией и только при проведении тиражной части лотереи для определения случайным образом серий и номеров выигрышного билетов.

Использование каких-либо лотерейных терминалов самими участниками лотереи Условия не допускают, тем более для возможности увеличения или уменьшения ими выигранной суммы путем самостоятельного нажатия на клавиши оборудования.

Между тем, из показаний оператора клуба "Азарт" Богдановой К.Н. следует, что после оплаты посетителем 500 руб. оператор включает ему на игровом терминале по его выбору игру. Также посетитель выбирает ставку. Длительность игры зависит от выбора ставки. Если на экране комбинация совпадает, клиент выигрывает и оператор выплачивает ему сумму выигрыша на месте. После того, как клиент заканчивает игру, ему выдается лотерейный билет (л.д. 19-20).

Из объяснений посетителя лотерейного клуба "Азарт" Сергеева П.Н. (л.д. 21) следует, что он, оплатив 500 руб., получил квитанцию, выбрал игру на игровом оборудовании и путем нажатия клавиш на клавиатуре играл в игру. При этом оплаченная им первоначально сумма после выпадения на мониторе различных комбинаций символов то увеличивалась, то уменьшалась. В результате он проиграл 1 000 руб., лотерейный билет ему не выдавался.

Объяснения другого клиента клуба "Азарт" Королева Ю.П. (л.д. 22) подтверждают аналогичные обстоятельства: заплатил при входе 500 руб., самостоятельно играл на игровом оборудовании, проиграл 4 000 рубл., лотерейный билет не получал.

Из объяснения посетителя клуба "Азарт" Каленского К.В. (л.д. 24) следует, что он пришел играть в игровой клуб, заплатил 500 руб., выиграл 700 руб., никаких лотерейных билетов ему не выдавали, игра на игровом оборудовании состояла в выставлении ставок на терминале, а затем, путем нажатия им кнопок на игровом автомате, в увеличении либо уменьшении выигрыша.

Таким образом, ООО "Эдельвейс" под видом проведения лотереи фактически осуществлялась деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием игрового оборудования без соответствующего разрешения с использованием игровых автоматов.

Довод подателя жалобы о том, что свидетельские показания получены с нарушением норм процессуального права расценивается судом апелляционной инстанцией как несостоятельный.

В соответствии с частью 1 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Согласно статье 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Представленные административным органом в материалы дела объяснения являются допустимыми доказательствами, поскольку соответствуют требованиям статьи 25.6 КоАП РФ.

В апелляционной жалобе ООО "Эдельвейс" выразило несогласие с выводом суда о том, что используемое им оборудование является игровым.

При этом податель жалобы не учел, что силу положений Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ лотерея - это игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом.

В пункте 14 статьи 2 названного правового акта определено, что лотерейное оборудование - оборудование, специально изготовленное и используемое для проведения лотереи, или оборудование, оснащенное лотерейными программами.

Из смысла понятия лотерейного оборудования, вытекающего из положений Федерального закона N 138-ФЗ (его пункта 1 статьи 2, пункта 2 статьи 3, статьи 16), следует, что проведение лотереи должно включать следующие операции.

Лотерейный автомат предлагает участнику лотереи билет, квитанцию, иной документ, предусмотренный условиями лотереи. На этом документе обозначается игровая комбинация, штрих-код. Для того чтобы узнать выигрышная игровая ситуация или нет, достаточно поднести билет к сканеру штрих-кода. Если игровая комбинация выигрышная, то автомат распознает сумму выигрыша или выдает его в виде денежного эквивалента или, исходя из условий проведения лотереи, информирует организатора лотереи, который также выдает денежный эквивалент или определенный приз.

По внешнему виду лотерейные автоматы могут напоминать игровые и в тех и в других могут использоваться отдельные общие устройства (например, купюроприемник).

Главными отличиями лотерейных и игровых автоматов являются их предназначение и фактическое использование. Игровые автоматы предназначены для проведения азартных игр, в которых основными операциями являются прием ставок, проведение игры и выплата выигрыша.

Лотерейные автоматы предназначены для проведения лотереи, а не азартной игры, их функции ограничены продажей лотерейных билетов и выдачей денежного приза по выигрышным билетам. В отличие от игрового автомата на лотерейном автомате нет устройства, определяющего случайным образом выигрыш, он определяется до проведения лотереи по правилам организатора лотереи.

В своей жалобе Общество ссылается на то, что в его действиях отсутствуют признаки организации и проведения азартных игр, поскольку ООО "Эдельвейс" занимается исключительно деятельностью Оператора в рамках договора комиссии N К 0501 от 07.01.2011, заключенного с обществом с ограниченной ответственностью "Мидас", а лотерея "Парад Лото" является законной, оборудование для ее проведения сертифицировано.

Между тем суд апелляционной инстанции полагает, что в материалах настоящего дела имеется достаточно доказательств указывающих на наличие в действиях ООО "Эдельвейс" признаков организации и проведения азартных игр в клубе "Азарт" под прикрытием проведения Всероссийской негосударственной лотереи "Парад Лото", а также указывающих на то, что деятельность ответчика не соответствует Условиям проведения названной лотереи.

Следовательно, является обоснованным вывод суда первой инстанции о наличии в действиях Общества события административного правонарушения.

Суд апелляционной инстанции не может признать обоснованным довод апелляционной жалобы о незаконной конфискации оборудования, не принадлежащего Обществу на праве собственности.

Из содержания пункта 15.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" следует, что в соответствии с частью 3 статьи 29.10 КоАП РФ в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть решены вопросы об изъятых вещах и документах, а также о вещах, на которые наложен арест, если в отношении них не применено или не может быть применено административное наказание в виде конфискации или возмездного изъятия.

Как конфискация, так и возмездное изъятие орудия совершения или предмета административного правонарушения являются видами административных наказаний (статьи 3.2, 3.6, 3.7 КоАП РФ), а, следовательно, могут быть применены арбитражным судом только при принятии решения о привлечении лица к административной ответственности и назначении административного наказания и только в том случае, если один из этих видов административных наказаний предусмотрен соответствующей статьей (частью статьи) Особенной части КоАП РФ.

Однако следует учитывать, что в рамках рассмотрения данных дел не подлежат разрешению споры, связанные с определением законного владельца вещей и документов.

Поскольку по результатам рассмотрения настоящего дела в суде первой инстанции принято решение о привлечении Общества к административной ответственности, Арбитражный суд Тюменской области правомерно пришел к выводу о необходимости конфискации изъятого имущества.

Довод апелляционной жалобы о том, что решение по данному делу принято о правах и обязанностях лица, не привлеченного к участию в деле, а именно: собственника конфискованного имущества, не находит своего подтверждения.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 14.05.1999 N 8-П, конфискация, как мера административного наказания может быть предусмотрена не только в отношении вещей, находящихся в собственности нарушителя.

Более того, из содержания обжалуемого судебного акта не следует, что он принят о правах и обязанностях третьего лица, поскольку, во-первых, в описательной или мотивировочной части решения не содержатся выводы либо суждения арбитражного суда о правах или обязанностях лиц, не привлеченных к участию в деле. Во-вторых, в резолютивной части решения Арбитражным судом Омской области прямо не указано на права или обязанности лиц, не привлеченных к участию в деле.

Учитывая изложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

Нормы материального права применены Арбитражным судом Тюменской области правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Следовательно, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, а потому апелляционная жалоба Общества удовлетворению не подлежит.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы не распределяются, поскольку в силу главы 25 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявление о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 05.05.2011 по делу N А70-2246/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Е.П. Кливер

Судьи

Н.Е. Иванова Ю.Н. Киричёк