Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 августа 2011 г. N 18АП-8174/11

г.Челябинск

29 августа 2011 г.

Дело N А07-994/2011

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Арямова А.А.,

судей Тимохина О.Б., Плаксиной Н.Г.,

при ведении протокола секретарем Маркиной Ю.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Государственного комитета Республики Башкортостан по строительству и архитектуре на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 22.06.2011 по делу N А07-994/2011 (судья Сафиуллина Р.Н.).

Государственный комитет Республики Башкортостан по строительству и архитектуре (далее - Комитет, заявитель) обратился в Арбитражный суд Республики Башкортостан с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республики Башкортостан (далее - УФАС по РБ, управление, заинтересованное лицо, антимонопольный орган), о признании недействительными решения N 39/12022 от 21.12.2010 в части касающейся Министерства строительства, архитектуры и транспорта Республики Башкортостан и Государственного комитета Республики Башкортостан по строительству и архитектуре, а также п.2 и п.4 вынесенного в соответствии с этим решением предписания от 21.12.2010 N 567-А-457/16-10 в части, обязывающей Комитет предоставить документы, подтверждающие исполнение предписания (с учетом уточнения требований).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Казенное предприятие Республики Башкортостан "Республиканское управление капитального строительства" и Министерство образования Республики Башкортостан.

Решением Арбитражного суда Республики Башкортостан от 22.06.2011 (резолютивная часть решения объявлена 15.06.2011) в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с таким решением, Комитет обжаловал его в апелляционном порядке.

В апелляционной жалобе заявитель просит решение арбитражного суда от 22.07.2011 отменить. В обоснование апелляционной жалобы ссылается на незаконность оспоренных ненормативных актов. Указывает на то, что суд в решении сослался на п.2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда от 20.06.2008 N 330 "О некоторых вопросах, связанных с применением Арбитражными судами антимонопольного законодательства", разъясняющих применение ст.8 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ) о согласованных действиях хозяйствующих субъектов, тогда Комитет не является хозяйствующих субъектом по смыслу ст.4 Закона N 135-ФЗ. Полагает, что протоколом от 30.11.2009 не принималось совместное решение о способе размещения заказа, так как эти протоколом Министерство строительства, архитектуры и транспорта по Республике Башкортостан лишь выразило позицию о правильности применения государственным заказчиком такого способа размещения заказа. Указывает на то, что Министерство строительства, архитектуры и транспорта по Республике Башкортостан не вправе принимать решение о способе размещения заказа по объектам, указанным в протоколе, так как не является ни государственным заказчиком, ни уполномоченным органом. Ссылается на то, что суд первой инстанции протокол от 30.11.2009 рассмотрел как соглашение, однако, УФАС по РБ вменил в вину Министерству строительства, архитектуры и транспорта по РБ нарушение запрета на совершение согласованных действий. Считает, что протокол от 30.11.2009 не представляет Министерству образования по Республике Башкортостан возможность заключать госконтракты без проведения торгов, так как закон не наделяет одни органы власти правом предоставлять другим заказчикам возможность размещать заказы определенным способом и заключенные госконтракты не имеют ссылок на протокол от 30.11.2009. Кроме того, как указывает заявитель, заключение контрактов осуществлено через длительное время после подписания протокола, а по одному из объектов, указанных в протоколе была размещена информация о проведении открытого аукциона. Также, по мнению заявителя, суд не дал надлежащую оценку заявлению представителя Министерства образования Республики Башкортостан о том, что протокол не являлся основанием для заключения договоров.

Представители лиц, участвующих в деле, извещенных о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы надлежащим образом, в судебное заседание не явились. Апелляционная жалоба рассмотрена без их участия.

17.08.2011 Комитетом заявлено ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в судебном заседании путем использования систем видеоконференцсвязи. Определением суда от 23.08.2011 в удовлетворении этого ходатайства отказано.

В представленном отзыве на апелляционную жалобу Казенное предприятие Республики Башкортостан "Республиканское управление капитального строительства" поддержало доводы апелляционной жалобы.

Иных лица, участвующие в деле, свою позицию в отношении апелляционной жалобы не изложили.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, считает, что решение суда первой инстанции не подлежит отмене.

Из материалов дела следует, что 30.11.2009 заявитель (ранее - Министерство строительство, архитектуры и транспорта Республики Башкортостан), Министерство образования Республики Башкортостан и Казенное предприятие Республики Башкортостан "Республиканское управление капитального строительства" подписали протокол, в соответствии с которым данными лицами принято совместное решение об определении способа размещения заказа на проведение строительно-монтажных работ по следующим объектам: строительство пристроя со столовой и учебными классами с реконструкцией существующего здания СОШ N 1 в с.Буздяк, Буздякского района; строительство пристроя СКЦ в д.Шлалыкулуево Буздякского района; строительство школы на ученических мест в с.Кандры-Куль Туймазинского района; реконструкция существующего здания школы со строительством пристроя детского сада на 110 мест в с. Старые Туймазы Туймазинского района; реконструкция существующих зданий со строительством пристроя школы-интерната N 1 в г.Туймазы и строительство детского сада на 80 мест в микрорайоне Южный в с.Шаран Шаранского района - у единственного поставщика и заключения государственных контрактов на выполнение строительно-монтажных работ по вышеназванным объектам в соответствии с п.6 ч.2 ст.55 Федерального закона от 25.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов, поставки товаров, выполнение работ, оказании услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее Федеральный закон N 94-ФЗ от 25.07.2005).

В обоснование выбора способа размещения заказа, в протоколе указано, на сжатые сроки по подготовке объектов образования, включенных в План мероприятий по подготовке и проведению в 2010 году августовского совещания по образованию, включающих в себя строительно-монтажные работы, подключение к инженерным коммуникациям и укомплектование всем необходимым оборудованием и инвентарем. При этом указано, что проведение аукциона на выполнение строительно-монтажных работ по объектам потребует дополнительных затрат времени, что признано обстоятельством, свидетельствующим о наличии непреодолимой силы.

05.02.2010 Министерство образования Республики Башкортостан, Казенное предприятие Республики Башкортостан "Республиканское управление капитального строительства" и подрядные организации заключили государственные контракты на строительство данных объектов, а также государственные контракты между Казенным предприятием Республики Башкортостан "Республиканское управление капитального строительства" и Министерством образования Республики Башкортостан на выполнение функций заказчика застройщика по данным объектам.

В связи с поступившей в УФАС по РБ информации об осуществлении согласованных действий Министерством образования Республики Башкортостан, Министерством строительства Республики Башкортостан и Казенным предприятием Республики Башкортостан "Республиканское управление капитального строительства", которые выразились в составлении и подписании протокола от 30.11.2009, управлением возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства.

В соответствии с указанным решением УФАС по РБ вынесено предписание от 07.12.2010, которым предписано: 1) Министерству образования по РБ прекратить нарушения ст.16 Закона N 135-ФЗ; осуществить действия направленные на обеспечение конкуренции путем размещения заказов в соответствии с ч.3 ст.10 Закона N 94-ФЗ; 2) Комитету - прекратить нарушение ч.4 ст.16 Закона N 135-ФЗ; отозвать подпись на протоколе от 30.11.2009 и не совершать действий, направленных на ограничение конкуренции; 3) Казенному предприятию Республики Башкортостан "Республиканское управление капитального строительства" - прекратить нарушение ч.4 ст.16 Закона N 135-ФЗ; отозвать подпись на протоколе от 30.11.2009 и не совершать действий, направленных на ограничение конкуренции; 4) Министерству образования Республики Башкортостан, Комитету и Казенному предприятию Республики Башкортостан "Республиканское управление капитального строительства" - предоставить в УФАС по РБ документы, подтверждающие исполнение предписания в десятидневный срок с моменты получения предписания.

Не согласившись с указанными решением и предписанием УФАС по РБ в части, касающейся Комитета, заявитель обратился в суд с рассматриваемым заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции руководствовался выводом о законности решения и предписания заинтересованного лица в оспоренной части.

Вывод суда является обоснованным.

В соответствии с ч.1 ст.198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), лицо вправе обратиться в суд с заявлением о признании недействительным ненормативного правового акта органа, осуществляющего публичные полномочия, если полагает, что оспариваемый акт не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на него какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

На основании ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В силу ст.201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для признания ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительными является одновременное наличие двух условий: их несоответствие закону или иному правовому акту и нарушение прав и законных интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Из оспариваемого по делу решения антимонопольного органа следует, что заявителю вменяется нарушение п.4 ст.16 Закона N 135-ФЗ, которым запрещены соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами, либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности к ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов.

Диспозиция данной нормы состоит в запрете на соглашения (или согласованные действия) между органами местного самоуправления и хозяйствующими субъектами, если такие соглашения (действия) приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции и в частности к ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов.

Квалифицирующими признаками применительно к статье 16 Закона N 135-ФЗ выступают реальные либо возможные негативные последствия для определенной конкурентной среды и выявление причинной связи между определенными соглашением и(или) согласованными действиями и такими последствиями.

Из анализа приведенных норм следует, что для признания органа публичной власти или хозяйствующего субъекта нарушившими требования статьи 16 Закона о защите конкуренции необходимо установить, какое соглашения заключено либо какие действия совершены, являлись ли совершенные действия согласованными, привели ли или могли привести заключенное соглашение или совершенные согласованные действия к указанным последствиям.

Принимая оспоренное решение, антимонопольный орган руководствовался выводом о совершении Министерством образования Республики Башкортостан, Комитетом и Казенным предприятием Республики Башкортостан "Республиканское управление капитального строительства" запрещенных антимонопольным законодательством согласованных действий при определении способа размещения государственного контракта.

Поскольку Законом N 135-ФЗ понятие согласованных действий хозяйствующих субъектов и органов публичной власти, примененное в п.4 ст.16 этого же Закона, не раскрывается, апелляционный суд находит возможным применить по аналогии нормы статьи 8 данного Закона, определяющего согласованные действия хозяйствующих субъектов как действия, удовлетворяющие совокупности следующих условий: результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них; действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке. При этом в силу публичного характера правоотношений, регулируемых ст.16 Закона N 135-ФЗ, заинтересованность участников согласованных действий в их результатах следует признать необязательным для целей определения наличия в таких действиях признаков согласованности.

В силу общего подхода к толкованию термина "согласованные действия", содержащемуся в п.2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольных дел" вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из субъектов таких действий - может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения.

В соответствии с частями 1, 2 и 3 статьи 10 Закона N 94-ФЗ, размещение заказа может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме и без проведения торгов (запрос котировок, у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), на товарных биржах). Во всех случаях размещение заказа осуществляется путем проведения торгов, за исключением случаев, предусмотренных данным Законом. Решение о способе размещения заказа принимается заказчиком, уполномоченным органом в соответствии с положениями настоящего Федерального закона.

В соответствии с частью 4 статьи 10 Закона N 94-ФЗ и Распоряжением Правительства российской Федерации от 27.02.2008 N 236-р "О перечне товаров (работ, услуг) размещение заказов на поставки (выполнение, оказание) которых осуществляется путем проведения аукциона", строительные работы отнесены к работам размещение заказа на которые должно производиться в форме аукциона.

Пунктом 6 части 2 статьи 55 Закона N 94-ФЗ установлено, что размещение заказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) осуществляется заказчиком в случае, если возникла потребность в определенных товарах, работах, услугах вследствие непреодолимой силы, необходимости срочного медицинского вмешательства, в связи с чем применение иных способов размещения заказа, требующих затрат времени, нецелесообразно. Заказчик вправе заключить в соответствии с настоящим пунктом контракт на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг в количестве, объеме, необходимых для ликвидации последствий непреодолимой силы или оказания срочной медицинской помощи.

Как установлено судом первой инстанции, 30.11.2009 заявитель, Министерство образования Республики Башкортостан и Казенное предприятие Республики Башкортостан "Республиканское управление капитального строительства" подписали протокол, в соответствии с которым приняли совместное решение об определении способа размещения заказа на проведение строительно-монтажных работ по различным объектам капитального строительства у единственного поставщика, и о заключении государственных контрактов на выполнение строительно-монтажных работ по названным объектам в соответствии с п.6 ч.2 ст.55 Закона N 94-ФЗ. В обоснование выбора способа размещения заказа, в протоколе указано на сжатые сроки по подготовке объектов образования, тогда как проведение аукциона на выполнение строительно-монтажных работ по объектам потребует дополнительных затрат времени, что признано непреодолимой силой. 05.02.2010 Министерство образования Республики Башкортостан, Казенное предприятие Республики Башкортостан "Республиканское управление капитального строительства" и подрядные организации (ООО "Уфастройинвест", ООО "Акрополь" и ООО "Спецстройсервис") заключили государственные контракты на строительство объектов, а также государственные контракты между Казенным предприятием Республики Башкортостан "Республиканское управление капитального строительства" и Министерством образования Республики Башкортостан на выполнение функций заказчика застройщика по данным объектам (контракты N N 6-10, 12).

Из пояснений Министерства образования Республики Башкортостан, представленных при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства, следует, что именно протокол от 30.11.2009 и письмо Министерства строительства, архитектуры и транспорта Республики Башкортостан от 31.03.2010 N 12-11/30 явились основанием для заключения государственных контрактов без проведения торгов. Это обстоятельство, а также факт заключения госконтрактов без проведения торгов в соответствии с согласованными в протоколе от 30.11.2009 условиями, свидетельствуют о несостоятельности содержащегося в апелляционной жалобе довода о том, что протокол не являлся основанием для заключения государственных контрактов.

Между тем, возможность определения способа размещения заказа иным способом, помимо волеизъявления заказчика или уполномоченного органа (п.4 ст.10 Закона N 94-ФЗ) законом не предусмотрена.

Как обоснованно указано судом первой инстанции, подписав не предусмотренный законом протокол от 30.11.2009, заявитель, Министерство образования Республики Башкортостан и Казенное предприятием Республики Башкортостан "Республиканское управление капитального строительства" согласовали между собой необходимость размещения заказа у единственного заказчика в силу наличия обстоятельств, являющихся, по их мнению, обстоятельствами непреодолимой силы, и позволяющих заключать государственные контракты без проведения торгов. Основываясь на этом протоколе фактически заключены государственные контракты без проведения торгов. То есть в рассматриваемой ситуации выбор способа размещения заказа не соответствует закону, поскольку произведен не заказчиком или уполномоченным органом и без определения этими лицами наличия оснований для размещения заказа у единственного заказчика.

Кроме того, наличие Плана мероприятий по подготовке и проведению в 2010 году республиканского августовского совещания по образованию, утвержденного Постановлением Правительства республики Башкортостан от 02.11.2009 N 411 с изменениями, внесенными в него Распоряжением правительства Республики Башкортостан от 16.11.2009 N 1250-р, и наличие сжатых сроков подготовки включенных в этот План объектов образования, приведенные в протоколе в качестве основания выбора способа размещения заказа у единственного подрядчика, нельзя отнести к чрезвычайным и непредотвратимым при рассматриваемых условиях обстоятельствам, свидетельствующим о невозможности размещения государственного заказа установленными законом способами.

Оформленное протоколом от 30.11.2009 определение способа размещения заказа у единственного подрядчика преследовало единственную цель - размещение государственного заказа без проведения аукциона и явилось результатом совместных действий заявителя, Министерства образования Республики Башкортостан и Казенного предприятия Республики Башкортостан "Республиканское управление капитального строительства". Осуществление таких действий не является следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты, и фактически ограничило конкуренцию при размещении заказа ввиду предоставления единственным подрядчикам необоснованного преимущества и ограничения возможности участия в размещении заказа иным потенциальным участникам.

С учетом указанных фактических обстоятельств данная УФАС по РБ оценка действиям заявителя, как совершенным с нарушением требований ч.4 ст.16 Закона N 135-ФЗ, является обоснованной. Оснований для признания незаконными оспоренного решения заинтересованного лица и вынесенного на основании этого решения предписания, отвечающего критериям конкретности и исполнимости, у суда не имеется.

Вынесенные в отношении заявителя законные ненормативные правовые акты не могут быть признаны нарушающими его права и законные интересы, в связи с чем у суда отсутствовали основания для удовлетворения заявленных Комитетом требований.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене решения судом, не установлено.

Таким образом, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены обжалованного судебного акта отсутствуют.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 22.06.2011 по делу N А07-994/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу Государственного комитета Республики Башкортостан по строительству и архитектуре - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

А.А. Арямов

Судьи

О.Б. Тимохин Н.Г. Плаксина