Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 31 августа 2011 г. N 11АП-8934/11

31 августа 2011 г.

Дело N А65-8233/2011

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена: 29 августа 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено: 31 августа 2011 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кузнецова В.В.,

судей Засыпкиной Т.С., Рогалевой Е.М.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Вдовиной И.Е.,

с участием:

от заявителя - Галаутдинов Р.З., представитель по доверенности от 22.03.2011 г.., Григорьев М.А., представитель по доверенности от 25.11.2010 г..,

от лица, привлекаемого к административной ответственности - Беляевская Ю.Н., представитель по доверенности от 05.05.2009 г..,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда, в зале N 7 дело по апелляционной жалобе открытого акционерного общества "Мобильные ТелеСистемы" на решение Арбитражного суда Республики Татарстан 08 июля 2011 г. по делу NА65-8233/2011 (судья Галиуллин Э.Р.),

по заявлению Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Республике Татарстан, г. Казань,

к открытому акционерному обществу "Мобильные ТелеСистемы", г. Москва,

о привлечении к административной ответственности по ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ,

УСТАНОВИЛ:

Управление Федеральной службы по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций по Республике Татарстан (далее заявитель) обратилось в арбитражный суд Республики Татарстан с заявлениями к Открытого акционерного общества "Мобильные ТелеСистемы" (далее лицо, привлекаемое к административной ответственности, Общество) о привлечении к административной ответственности, предусмотренной ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ.

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан 08 июля 2011 г. по делу N А65-8233/2011 заявленные требования удовлетворены. Открытое акционерное общество "Мобильные ТелеСистемы" привлечено к административной ответственности, предусмотренной ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ в виде штрафа в размере 35 000 руб.

Лицо, привлекаемое к административной ответственности, просит отменить решение суда и отказать в удовлетворении заявления, ссылаясь на недоказанность вины Общества в совершении административного правонарушения.

Административный орган считает, что решение суда является законным и обоснованным и просит оставить его без изменения.

Проверив материалы дела, заслушав заявителя и ответчика, оценив в совокупности имеющиеся в деле доказательства, арбитражный апелляционный суд считает решение арбитражного суда первой инстанции законным и обоснованным по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, заявителем было осуществлено плановое мероприятие систематического наблюдения в отношении Открытого акционерного общества "Мобильные ТелеСистемы" на предмет соблюдения лицензионных условий в части соответствия показателей функционирования сети техническим нормам при осуществлении деятельности в соответствии с лицензией N 49808 от 28.04.2008 г. на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи.

В ходе проведенных проверочных мероприятий заявителем было выявлено нарушение Обществом п. 5 условий осуществления деятельности в соответствии с вышеназванной лицензией, абз. 1 п. 1 ст. 46 Федерального закона от 07.07.2003 г. " 126-ФЗ "О связи", п. 5 раздела XI "Перечня наименований услуг связи , вносимых в лицензии, и перечней лицензионных условий", утвержденных Постановлением Правительства РФ от 18.02.2005 г. от 18.02.2005 г. N 87, п. 56 "Правил оказания услуг подвижной связи", утвержденных постановлением Правительства РФ от 25.05.2005 г. N 328, п. 1 таблицы 1 Приложения 1 "Требований к организационно-техническому обеспечению устойчивого функционирования сети связи общего пользования", утвержденных приказом Министерства информационных технологий и связи РФ от 27.09.2007 г. N 113, что нашло отражение в протоколах теста "Проверочная сессия 3 от 22.03.2011 г.", "Проверочная сессия 3 от 07.04.2011 г., "Проверочная сессия 1 от 21.03.2011 г.".

По результатам выявленных нарушений заявителем в отношении Общества были составлены протоколы об административных правонарушениях N N 237-16-СПС, 239-16-СПС, 238-16-СПС.

Указанные протоколы явились основанием для обращения заявителя в суд, с заявлениями о привлечении Открытого акционерного общества "Мобильные ТелеСистемы" к административной ответственности, предусмотренной ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ.

Согласно части 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

В соответствии со статьей 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу являются любые фактические данные, на основании которых судья устанавливает наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Согласно статье 2 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (в редакции от 31.12.2005) лицензия - это специальное разрешение, выданное лицензирующим органом юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю, на осуществление конкретного вида деятельности при обязательном соблюдении лицензионных требований и условий.

Под лицензионными требованиями и условиями понимается совокупность установленных положениями о лицензировании конкретных видов деятельности требований и условий, выполнение которых обязательно при осуществлении лицензируемого вида деятельности.

В соответствии с частью 1 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое административным законом установлена ответственность.

Применительно к лицензируемым видам деятельности правила, указанные в части 2 статьи 2.1 КоАП РФ, определяются требованиями и условиями лицензирования, установленными конкретными положениями о лицензировании, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации.

Неисполнение, ненадлежащее исполнение лицензиатом требований и условий лицензирования квалифицируются в качестве административного правонарушения в случаях, если ответственность за нарушение указанных требований и условий установлена Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях.

Из материалов дела следует, что лицо, привлекаемое к административной ответственности, осуществляет деятельность по оказанию услуг подвижной радиотелефонной связи на основании лицензии N 49808, выданной Федеральной службой по надзору в сфере связи с 26.06.2007 г., в том числе на территории Республики Татарстан.

Одним из условий осуществления лицензионного вида деятельности (п.5) является обязанность по оказанию услуг связи в соответствии с правилами оказания услуг связи, утверждаемыми Правительством Российской Федерации.

В соответствии с положениями абз. 1 п.1 ст. 46 Федерального закона "О связи" от 07.07.2003 г. оператору связи вменено в обязанность оказывать пользователям услугами связи услуги связи в соответствии с законодательством Российской Федерации, национальными стандартами, техническими нормами и правилами, лицензией, а также договором об оказании услуг связи.

Согласно п. 56 "Правил оказания услуг подвижной связи", утвержденных постановлением Правительства РФ от 25.05.2008 г. N 328 за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по договору оператор связи несет ответственность перед абонентом в следующих случаях:

а) нарушение сроков обеспечения доступа к сети подвижной связи;

б) нарушение установленных в договоре сроков оказания услуг подвижной связи;

в) оказание не всех услуг подвижной связи, указанных в договоре;

г) некачественное оказание услуг подвижной связи;

д) непредставление, неполное или несвоевременное представление информации, связанной с оказанием услуг подвижной связи;

е) нарушение требований об ограничении распространения сведений об абоненте, ставших известными оператору связи в силу исполнения договора;

ж) нарушение тайны телефонных переговоров и сообщений.

Приказом Министерства информационных технологий и связи Российской Федерации от 27.09.2007 г. N 113 утверждены "Требования к организационно-техническому обеспечению устойчивого функционирования сети связи общего пользования, которыми предусмотрено, что показатели функционирования сетей связи должны соответствовать техническим нормам, приведенным в таблицах 1, 2, 3 приложения N 1 к настоящим Требованиям. Нормы на показатели функционирования сетей связи используются при проектировании сети связи и подлежат контролю со стороны оператора связи в процессе эксплуатации сети связи ( пункт 4 Требований).

Так, в соответствии с п. 1 таблицы 1 Приложения 1 Требований доля несостоявшихся вызовов из-за технических неисправностей или перегрузки сети связи в общем количестве попыток вызовов (потери вызовов) при установлении соединений в сети подвижной связи должна составлять не более 5 %.

Из представленных в материалах дела протоколов теста, составленных в ходе проверочных сессий, проведенных на территории города Казани (в разных точках города), методом контрольных вызовов внутри сети Общества установлено превышение показателей доли несостоявшихся вызовов в сети подвижной радиотелефонной связи: ул. Правобулачная и ул. Левобулачная - 5,4% при норме не более 5%; Оренбургский тракт на выезде из г. Казани - 5,5% при норме не более 5%; Оренбургский тракт, 138, РКБ.

Доводы Общества о нарушении заявителем положений Федерального закона N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" от 26.12.2008 г. является необоснованным, в связи с тем, что положения данного закона до 01.07.2011 г. не применяются при осуществлении государственного контроля (надзора) в области связи в части, касающейся вида, предмета, оснований и сроков проведения проверок.

Более того, проверка качества оказания услуг связи произведена заявителем в рамках внепланового мероприятия по дистанционному контролю без взаимодействия с проверяемым лицом в соответствии с пунктом 24 Порядка осуществления государственного надзора за деятельностью в области связи, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 02.03.2005 N 110, в соответствии с которым в целях осуществления постоянного мониторинга выполнения требований в области связи и (или) лицензионных условий территориальные органы Федеральной службы по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций организуют и проводят мероприятия по контролю без взаимодействия с проверяемыми лицами.

Следовательно, требования Федерального закона N 294-ФЗ не распространяются на рассматриваемый случай.

Доводы лица, привлекаемого к административной ответственности о неправомерности применения в ходе проверки комплекса программ автоматизированной системы контроля "Ревизор" также являются необоснованными, исходя из следующего.

В соответствии с п. 17 Порядка осуществления государственного надзора за деятельностью в области связи, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 02.03.2005 N 110 при проведении мероприятий по контролю осуществляются, в том числе:

а) анализ документов, в которых подлежит отражению выполнение требований в области связи и (или) лицензионных условий;

б) необходимые измерения специальными техническими средствами, в том числе техническими средствами (программными средствами), интегрированными в контролируемые системы (средства) связи;

в) запись показаний специальных технических средств, в том числе сигналов контролируемых источников излучений, и оформление этих показаний по формам, утверждаемым Федеральной службой по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций.

Измерение качества предоставляемых Обществом услуг подвижной радиотелефонной связи было произведено с помощью вышеназванной автоматизированной системы контроля "Ревизор" (далее по тексту - АСК Ревизор), назначением которой является контроль за соблюдением операторами подвижной радиотелефонной связи порядка использовании радиочастотного спектра, порядка, требований и условий, относящихся к использованию РЭС, а также контроля показателей качества функционирования создаваемых ими сетей подвижной радиотелефонной связи. На АСК "Ревизор" имеется свидетельство N 16549/441 об аттестации методики выполнения измерений от 30.11.2005 г., сама методика разработана в соответствии с требованиями ГОСТ Р 8.563-96.

АСК "Ревизор" в соответствии с техническим характеристиками функцию отклонения входящих вызовов не имеет, а поэтому довод лица, привлекаемого к административной ответственности о том, что зафиксированный код отклонения соединения "21" свидетельствует о том, что вызываемый абонент не принял вызов, является необоснованным.

Указанный код выдает техническое оборудование Общества, что свидетельствует о том, что отказ в соединениях с выдачей кода "21" произошел по техническим причинам, связанным с функционированием оборудования Общества и эти причины обязано установить само Общество, поскольку административный орган не имеет доступа к оборудованию Общества. Это также свидетельствует о вине Общества, не обеспечившего надлежащего технического содержания своего оборудования.

Ссылки Общества на РД 45.254-2002 обоснованно отклонена судом первой инстанции, поскольку указанный документ не утвержден для проведения государственного надзора и контроля за деятельностью в области связи, а предназначен для применения при проведении добровольной сертификации услуг и внутреннего аудита.

В рассматриваемом случае заявителем для контроля показателей качества функционирования сети подвижной телефонной связи операторов связи в связи с отсутствием непосредственной утвержденной методики по аналогии были применены "Программа и методика технических испытаний системы сотовой радиотелефонной связи стандарта GSM при приемке и вводе в эксплуатацию законченного строительством объекта связи (РД 45.151-2000), утв. Письмом Минсвязи России от 20.06.2000 г. N 3535.

В соответствии с положениями указанной Программы проверка качества обслуживания вызовов методом проведения контрольных вызовов осуществляется с целью получения достоверной оценки качества обслуживания абонентов сети, при этом осуществляется не менее 100 вызовов между аппаратами в направлении АТС ТФОП с мобильной станции. Результаты считаются удовлетворительными, если коэффициент непрохождений внутри сети сотовой связи составляет не более 5 %.

Доводы лица, привлекаемого к административной ответственности об отсутствии поверки примененного средства измерения - АСК Ревизор являются необоснованными в силу того, что при проведении проверочных мероприятий заявителем средства измерения, подлежащие поверке, не использовались, было применено только программное обеспечение, которое такой поверке не подлежит, поскольку средством измерения не является.

Доводы Общества о том, что из протоколов тестов, представленных заявителем, нельзя установить действительно ли имели место несостоявшиеся вызовы и саму причину несостоявшихся вызовов, обоснованно отклонены судом первой инстанции, поскольку в ходе проведения проверочных мероприятий заявителем осуществлялась проверка качества оказания услуг связи только в части наличия коэффициента непрохождения вызовов. Установление причин, по которым не состоялись вызовы, и присвоение им соответствующих кодов ошибок, возложено на самого оператора связи, в обязанности которого и входит анализ причин некачественного оказания услуг и принятие мер для их устранения.

Согласно п. 3 ст. 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от тридцати до сорока тысяч рублей.

Изложенное выше свидетельствует о наличии в действиях Открытого акционерного общества "Мобильные ТелеСистемы" состава вменяемого правонарушения, предусмотренного ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ.

Решение арбитражного суда первой инстанции является законным и обоснованным, а поэтому его следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь ст.ст. 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного Республики Татарстан 08 июля 2011 г. по делу N А65-8233/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа только по основаниям, предусмотренным ч. 4 ст. 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

В.В. Кузнецов

Судьи

Т.С. Засыпкина Е.М. Рогалева