Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 августа 2011 г. N 12АП-5469/11

г. Саратов

Дело N А12-5767/2011

Резолютивная часть постановления объявлена "19" августа 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен "26" августа 2011 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Жевак И.И.,

судей Борисовой Т.С., Веряскиной С.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём Афониной Е.О.,

при участии в судебном заседании:

от индивидуального предпринимателя Косенко Сергея Ивановича - Косенко С.И. (паспорт), Васильев В.В. по доверенности от 28.03.2001 N 10,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Косенко Сергея Ивановича (г.Волгоград)

на решение Арбитражного суда Волгоградской области от "06" июня 2011 года по делу N А12-5767/2011 (судья Пономарева Е.В.)

по заявлению жалобу индивидуального предпринимателя Косенко Сергея Ивановича (г.Волгоград)

к Территориальной административной комиссии Центрального района г.Волгограда (г.Волгоград),

заинтересованное лицо:

прокуратура Центрального района г. Волгограда (г.Волгоград),

об оспаривании постановления о привлечении к административной ответственности по статье 4.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Косенко Сергей Иванович (далее - Косенко С.И., заявитель) обратился в Арбитражный суд Волгоградской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления от 31.03.2011 N 1/8-11/145, вынесенного территориальной административной комиссией Центрального района Волгограда (далее - административный орган, Комиссия), о привлечении к административной ответственности по статье 4.3 Кодекса Волгоградской области об административной ответственности в виде административного штрафа в размере 1 000 рублей.

Решением Арбитражного суда Волгоградской области от "06" июня 2011 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Косенко С.И., не согласившись с вынесенным судебным актом, обратился в апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.

Административным органом представлен отзыв на апелляционную жалобу заявителя, в котором он просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд рассматривает апелляционную жалобу без участия представителей Административного органа и прокуратура Центрального района г.Волгограда надлежащим образом извещенных о времени и месте проведения судебного заседания.

Исследовав материалы дела, проверив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, прокуратурой Центрального района Волгограда 23.03.2011 по обращению главы администрации района о принятии мер к предпринимателям, осуществляющим деятельность по реализации продукции эротического содержания, проведена проверка соблюдения законодательства и дополнительных мерах по защите детей в Волгоградской области от информации, пропаганды и агитации, наносящих вред здоровью, нравственному и духовному развитию, в деятельности индивидуального предпринимателя Косенко С.И., осуществляющего розничную продажу продукции эротического характера в магазине "Кармен", расположенном по адресу: город Волгоград, улица Новороссийская, 10.

В ходе проверки выявлены нарушения закона Волгоградской области от 05.06.2009 N 1893-ОД "О дополнительных мерах по защите детей в Волгоградской области от информации, пропаганды и агитации, наносящих вред их здоровью, нравственному и духовному развитию", а именно индивидуальный предприниматель Косенко С.И. осуществляет продажу продукции эротического характера (журналов "Playboy", каталога "SP Company SPb 203-2004" и других) по адресу: улица Новороссийская, 10 в магазине "Кармен" на расстоянии 140 метров от муниципального дошкольного образовательного учреждения "Детский сад N 307" (расположенный по адресу: город Волгоград, улица Чапаева, 3).

Заместитель прокурора Центрального района Волгограда вынес постановление от 24.03.2011 о возбуждении в отношении индивидуального предпринимателя Косенко С.И. дела об административном правонарушении, предусмотренном статьей 4.3 Кодекса Волгоградской области об административной ответственности.

В соответствии с положениями статьи 2.4 Кодекса Волгоградской области об административной ответственности постановление о возбуждении дела об административном правонарушении и материалы проверки направлены прокуратурой Центрального района для рассмотрения в территориальную административную комиссию Центрального района Волгограда.

На основании указанного постановления и других материалов административного дела территориальная административная комиссия Центрального района Волгограда вынесла постановление от 31.03.2011 N 1/8-11/145 о привлечении индивидуального предпринимателя Косенко Сергея Ивановича к административной ответственности по статье 4.3 Кодекса Волгоградской области об административной ответственности в виде административного штрафа в сумме 1 000 рублей.

Косенко С.И. оспорил вынесенное в отношении него постановление в судебном порядке.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из наличия в действиях Косенко С.И. состава административного правонарушения, предусмотренного статьей 4.3 Кодекса Волгоградской области об административной ответственности.

Апелляционный суд считает выводы суда правомерными по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 4.3 Кодекса Волгоградской области об административной ответственности осуществление розничной продажа продукции средств массовой информации, специализирующихся на сообщениях и материалах эротического характера, вне помещений, специально определенных для этих целей органами местного самоуправления, влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от пятисот до одной тысячи рублей; на должностных лиц - от одной тысячи до трех тысяч рублей; на юридических лиц - от трех тысяч до пяти тысяч рублей.

Пунктом 2 статьи 4 Федерального закона от 24.07.1998 N 124-ФЗ "Об основных гарантиях прав ребенка в Российской Федерации" установлено, что государственная политика в интересах детей является приоритетной и основана на следующих принципах: ответственность должностных лиц, граждан за нарушение прав и законных интересов ребенка, причинение ему вреда.

Согласно пункту 1 статьи 14 Федерального закона от 24.07.1998 N 124-ФЗ органы государственной власти Российской Федерации принимают меры по защите ребенка от ин формации, пропаганды и агитации, наносящих вред его здоровью, нравственному и духовному развитию, в том числе от национальной, классовой, социальной нетерпимости, от рекламы алкогольной продукции и табачных изделий, от пропаганды социального, расового, национального и религиозного неравенства, а также от распространения печатной продукции, аудио- и видеопродукции, пропагандирующей насилие и жестокость, порнографию, наркоманию, токсикоманию, антиобщественное поведение.

Пунктом 2 статьи 14 Федерального закона от 24.07.1998 N 124-ФЗ предусмотрено, что в целях обеспечения здоровья, физической, интеллектуальной, нравственной, психической безопасности детей федеральным законом, законами субъектов Российской Федерации устанавливаются нормативы распространения печатной продукции, аудио- и видеопродукции, иной продукции, не рекомендуемой ребенку для пользования в соответствии с пунктом 1 настоящей статьи до достижения им возраста 18 лет.

Из содержания пункта 1 статьи 1 Закона Волгоградской области от 05.06.2009 N 1893-ОД "О дополнительных мерах по защите детей в Волгоградской области от ин формации, пропаганды и агитации, наносящих вред их здоровью, нравственному и духовному развитию" следует, что под продукцией, не рекомендуемой ребенку для пользования до достижения им возраста 18 лет, понимается печатная продукция, аудио- и видеопродукция, иная продукция, содержащая ин формацию, пропаганду и агитацию, наносящую вред здоровью, нравственному и духовному развитию ребенка, в том числе пропагандирующая порнографию, антиобщественное поведение.

В целях защиты детей от информации, пропаганды и агитации, наносящих вред их здоровью, нравственному и духовному развитию, в Волгоградской области статьями 2 и 5 Закона Волгоградской области от 05.06.2009 N 1893-ОД "О дополнительных мерах по защите детей в Волгоградской области от информации, пропаганды и агитации, наносящих вред их здоровью, нравственному и духовному развитию" устанавливаются нормативы распространения продукции, не рекомендуемой ребенку для пользования до достижения им возраста 18 лет.

В соответствии с пунктом 1 статьи 5 Закона Волгоградской области от 05.06.2009 N 1893-ОД распространение продукции, не рекомендуемой ребенку для пользования до достижения им возраста 18 лет, допускается только в специально предназначенных для этого помещениях, определяемых органами местного самоуправления муниципальных образований.

Пунктом 2 указанной нормы предусмотрено, что продукция, не рекомендуемая ребенку для пользования до достижения им возраста 18 лет, не должна распространяться ближе 500 метров от зданий и прилегающих территорий детских, учебных, медицинских, спортивных, культурных, религиозных организаций, а также размещаться на зданиях и в помещениях названных организаций.

Из протокола осмотра принадлежащих заявителю помещений, протоколу изъятия вещей и документов от 23.03.2011 следует, что Косенко С.И. в магазине "Кармен", расположенном по адресу: город Волгоград, улица Новороссийская, 10, осуществляется розничная продажа продукции средств массовой информации, специализирующихся на сообщениях и материалах эротического характера, - журналов "Playboy", каталога "SP Company SPb 203-2004" и других.

По информации комитета по градостроительству и архитектуре Волгограда от 25.01.2010 N ар655-10 расстояние от магазина "Кармен" до ограждения территорий муниципального дошкольного образовательного учреждения "Детский сад N 307", расположенного по адресу: город Волгоград улица Чапаева, 3, составляет 140 метров.

На основании изложенного административный орган пришёл к правильному выводу о том, что в действиях Косенко С.И. усматривается состав административного правонарушения, предусмотренного статьей 4.3 Кодекса Волгоградской области об административной ответственности.

Нарушений процедуры привлечения заявителя к административной ответственности судебными инстанциями не установлено.

Косенко С.И. при осмотре помещения, изъятии вещей и документов, вынесении постановления о возбуждении дела об административном правонарушении присутствовал, на заседании территориальной административной комиссии Центрального района Волгограда им заявлено ходатайство об ознакомлении с материалами дела, которое удовлетворено, материалы дела представлены для ознакомления.

Срок давности привлечения к ответственности не истёк.

Судебными инстанциями не установлены обстоятельства, для применения положений статьи 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

При таких обстоятельствах у суда первой инстанции не было правовых оснований для удовлетворения требований Косенко С.И. о признании незаконным и отмене постановления от 31.03.2011 N 1/8-11/145, вынесенного территориальной административной комиссией Центрального района Волгограда, о привлечении к административной ответственности по статье 4.3 Кодекса Волгоградской области об административной ответственности в виде административного штрафа в размере 1 000 рублей.

Довод заявителя о том, что материалы дела не содержат документов, подтверждающих факт розничной купли-продажи продукции эротического характера, отклоняется судебной коллегией, так как журналы "Playboy" и каталоги "SP Company SPb 203-2004" в момент проверки находилась в занимаемом Косенко С.И. помещении на реализации в розницу, что подтверждает факт нахождения указанной продукции в обороте для реализации.

Довод апелляционной жалобы о том, что по делу об административном правонарушении не было получено заключение экспертной комиссии по оценке сведений и продукции, способных причинить вред здоровью, нравственному и духовному развитию детей как необходимое доказательство отнесения товара к продукции, не рекомендуемой ребёнку для пользования до достижения им возраста 18 лет, подлежит отклонению.

В соответствии со статьей 26.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в случаях, если при производстве по делу об административном правонарушении возникает необходимость в использовании специальных познаний в науке, технике, искусстве или ремесле, судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, выносят определение о назначении экспертизы. Определение обязательно для исполнения экспертами или учреждениями, которым поручено проведение экспертизы (часть 1).

Пунктом 11 статьи 2 Закона Волгоградской области от 05.06.2009 N1893-ОД "О дополнительных мерах по защите детей в Волгоградской области от информации, пропаганды и агитации, наносящих вред их здоровью, нравственному и духовному развитию" (с изменениями и дополнениями) предусмотрено, что в целях защиты детей от информации, пропаганды и агитации, наносящих вред их здоровью, нравственному и духовному развитию, в Волгоградской области создается экспертная комиссия по оценке сведений и продукции, способных причинить вред здоровью, нравственному и духовному развитию детей.

Исходя из анализа норм, касающихся проведения экспертизы и получения экспертного заключения в рамках дела об административном правонарушении следует, что вопрос об оценке продукции, способной причинить вред здоровью, нравственному и духовному развитию детей является вопросом факта и может быть разрешен административным органом без назначения экспертизы.

Кроме того, как следует из статьи 2 Закона Волгоградской области от 05.06.2009 N1893-ОД "О дополнительных мерах по защите детей в Волгоградской области от информации, пропаганды и агитации, наносящих вред их здоровью, нравственному и духовному развитию" (с изменениями и дополнениями) создание экспертной комиссии по оценке сведений и продукции, способных причинить вред здоровью, нравственному и духовному развитию детей является дополнительной мерой по защите детей от информации, пропаганды и агитации, наносящей вред их здоровью, нравственному и духовному развитию, а не обязательным этапом производства по делу об административном правонарушении по статьи 4.2 Кодекса Волгоградской области об административной ответственности.

Довод апелляционной жалобы о том, что продукция эротического содержания не входит в перечень продукции не рекомендуемой ребёнку для пользования до достижения им возраста 18 лет, в связи с чем заявитель мог реализовывать такую продукцию без согласования места продажи с органами местного самоуправления является ошибочным.

Как следует из положений статьи 37 Закона РФ от 27.12.1991 N2124-1 "О средствах массовой информации" розничная продажа продукции средств массовой информации, специализирующихся на сообщениях и материалах эротического характера, допускается только в запечатанных прозрачных упаковках и в специально предназначенных для этого помещениях, расположение которых определяется местной администрацией.

Под средством массовой информации, специализирующимся на сообщениях и материалах эротического характера, для целей настоящего Закона понимаются периодическое издание, которое в целом и систематически эксплуатируют интерес к сексу. Выражение "в целом" следует понимать как "значительный, основной, большой объем" издания посвящен сообщениям и материалам эротического характера, и подобная эксплуатация осуществляется не разово, а систематически.

Статьёй 37 указанного закона предусматриваются особые режимы распространения периодических изданий эротического характера. Для розничной продажи данных изданий установлены требования упаковки в прозрачные запечатанные пакеты и распространения только в специально отведенных для этого местах. Места розничной продажи продукции эротического характера определяются местной администрацией.

В подпункте "а", пункта 1 статьи 1 Закона Волгоградской области от 05.06.2009 N1893-ОД "О дополнительных мерах по защите детей в Волгоградской области от информации, пропаганды и агитации, наносящих вред их здоровью, нравственному и духовному развитию" (с изменениями и дополнениями) определено, что под продукцией, не рекомендуемой ребенку для пользования до достижения им возраста 18 лет следует понимать в том числе печатную продукцию, содержащую информацию, пропаганду и агитацию, наносящую вред здоровью, нравственному и духовному развитию ребенка, в том числе пропагандирующая социальное, расовое, национальное и религиозное неравенство, насилие и жестокость, порнографию, наркоманию, токсикоманию, антиобщественное поведение.

Места продажи информационной продукции эксплуатирующей интерес к сексу, также согласно нормам Федерального законодательства должны определяться местной администрацией, поскольку указанная продукция может содержать изображение или описание в любой форме и с использованием любых средств человека, животного, отдельных частей тела человека и (или) животного, действия (бездействия), события, явления, их последствий с фиксированием внимания на деталях, анатомических подробностях и (или) физиологических процессах.

Нормативы распространения в Волгоградской области продукции, не рекомендуемой ребенку для пользования до достижения им возраста 18 лет установлены статьёй 5 Закона Волгоградской области от 05.06.2009 N1893-ОД "О дополнительных мерах по защите детей в Волгоградской области от информации, пропаганды и агитации, наносящих вред их здоровью, нравственному и духовному развитию" (с изменениями и дополнениями).

На основании изложенного апелляционная инстанция считает, что по делу принято законное и обоснованное решение, оснований для отмены которого не имеется. Выводы суда по данному делу основаны на установленных обстоятельствах и имеющихся в деле доказательствах при правильном применении норм материального и процессуального права. Доводы апелляционной жалобы, сводящиеся фактически к повторению утверждений исследованных и правомерно отклоненных судом первой инстанции, не могут служить основаниями для отмены обжалуемого решения.

Поскольку федеральным законом не предусмотрено взимание государственной пошлины за рассмотрение арбитражным судом дел о привлечении к административной ответственности (п. 13 Постановления Пленума ВАС РФ от 27.01.2003 N2), уплаченная при подаче апелляционной жалобы заявителем по чек - ордеру от 06.07.2011 государственная пошлина в размере 2000 рублей, в силу статьи 104 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьёй 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации подлежит возврату из средств федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Волгоградской области от "06" июня 2011 года по делу N А12-5767/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить индивидуальному предпринимателю Косенко Сергею Ивановичу из федерального бюджета государственную пошлину в размере 2 000 рублей.

Постановление вступает в силу с момента его принятия и моет быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в порядке, предусмотренном статьями 273-277 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, путем подачи кассационной жалобы через арбитражный суд Волгоградской области, в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления постановления в законную силу.

Председательствующий

И.И. Жевак

Судьи

Т.С. Борисова С.Г. Веряскина