Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25 августа 2011 г. N 17АП-7287/11

г. Пермь

25 августа 2011 г.

Дело N А50-8911/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 25 августа 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 25 августа 2011 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Щеклеиной Л. Ю.,

судей Ясиковой Е.Ю., Риб Л.Х.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Лебедевой Н.О.,

при участии:

от заявителя - ОБППР и ИАЗ ОМ N 5 (Дислокация Орджоникидзевский район) УВД по г. Перми (ОГРН 1025900900365, ИНН 5904102830): не явился, извещен надлежащим образом,

от заинтересованного лица - ООО "Рекорд" (ОГРН 1105906007570, ИНН 5906103935): не явился, извещен надлежащим образом,

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

заинтересованного лица - ООО "Рекорд"

на решение Арбитражного суда Пермского края от 05 июля 2011 года

по делу N А50-8911/2011,

принятое судьей Цыреновой Е.Б.,

по заявлению ОБППР и ИАЗ ОМ N 5 (Дислокация Орджоникидзевский район) УВД по г. Перми

к ООО "Рекорд"

о привлечении к административной ответственности,

установил:

ОБППР и ИАЗ ОМ N 5 (дислокация Орджоникидзевский район) УВД по г.Перми (далее - заявитель) обратился в Арбитражный суд Пермского края с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Рекорд" (далее - общество, заинтересованное лицо) к административной ответственности по ч.2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) за осуществление предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения (лицензии).

Решением Арбитражного суда Пермского края от 05 июля 2011 года заявленные требования удовлетворены, общество привлечено к административной ответственности по ч.2 ст.14.1 КоАП РФ в виде штрафа в размере 40 000 руб. с конфискацией вещей, изъятых по протоколу изъятия от 14.04.2011.

Не согласившись с решением суда, общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, отказать в удовлетворении заявленных требований.

В обоснование жалобы указывает на то, что обществом проводится не азартная игра, а стимулирующая лотерея. Административным органом не подтвержден факт использования обществом на момент проведения проверки развлекательного комплекса для организации азартных игр, либо фактическое наличие в помещении игрового оборудования, что свидетельствует об отсутствии события административного правонарушения. Ссылается на то, что изъятое оборудование не принадлежит обществу, следовательно, оно подлежит возвращению законному владельцу.

Заявитель письменного отзыва на апелляционную жалобу не представил.

Стороны, надлежащим образом уведомленные о времени и месте судебного разбирательства, в суд апелляционной инстанции своего представителя не направили, что в порядке ч.3 ст.156 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ) не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Законность и обоснованность судебного акта проверены арбитражным апелляционным судом в порядке, предусмотренном статьями 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Изучив материалы дела, обсудив доводы, содержащиеся в жалобе, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Из материалов дела следует, что ООО "Рекорд" зарегистрировано в качестве юридического лица за ОГРН 304590730200142.

14 апреля 2011 г. сотрудниками ОБППР ИАЗ УМ N 5 (дислокация Орджоникидзевский район) УВД по г. Перми совместно с заявителем проведена проверка соблюдения законодательства о государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр развлекательного клуба, расположенного по адресу: г. Пермь, ул. Первомайская, д. 14, деятельность в котором осуществляет ООО "Рекорд".

В ходе проверки заявителем произведен осмотр развлекательного клуба, расположенного по адресу: г. Пермь, ул. Первомайская, д. 14, о чем 14.04.2011 составлен протокол осмотра помещения, территории и находящихся там вещей и документов, согласно которому в помещении находились 32 единицы развлекательного оборудования, 31 единица подключена к сети, один аппарат отключен. Принцип работы развлекательного оборудования аналогичен принципу работы игрового автомата с денежным выигрышем, в котором имеется компьютерная видеоигра (л.д. 25-30).

При проверке в присутствии двух понятых из помещения, расположенного по адресу: г. Пермь, ул. Первомайская, д. 14, произведено изъятие развлекательных комплексов - игры с электронным дисплеем "Лотос", с заводскими номерами: N N 00000154, 00000155, 00000156, 00000157, 00000158, 00000159, 00000160, 00000161, 00000162, 00000163, 00000164, 00000165, 00000166, 00000167, 00000168, 00000142, 00000143, 00000144, 00000145, 00000146, 00000147, 00000148, 00000149, 00000150, 00000151, 00000152, 00000153, 00000170, 00000172, 00000173, 00000169, о чем составлен протокол изъятия от 14.04.2011 г.(л.д. 31).

По результатам проверки административным органом были сделаны выводы о нарушении обществом требований Федерального закона от 29.12.2006 года N 244-ФЗ.

28.04.2011 г.. уполномоченным лицом составлен протокол об административном правонарушении, в котором действия ООО "Рекорд" квалифицированы по ч. 2 ст.14.1 КоАП РФ (л.д. 13).

В протоколе содержатся выводы об осуществлении обществом деятельности по проведению азартных игр без специального разрешения (лицензии) на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации, чем нарушены положения Закона об азартных играх.

С заявлением о привлечении ООО "Рекорд" к административной ответственности заявитель обратился в арбитражный суд.

Принимая решение об удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из наличия в действиях общества состава административного правонарушения и отсутствия процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении.

Оценив все имеющиеся в материалах дела доказательства в их совокупности в порядке ст. 71 АПК РФ, проанализировав нормы материального права, суд апелляционной инстанции считает выводы суда правильными.

В силу ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), - влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

В соответствии со ст. 2 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" под лицензируемым видом деятельности понимается вид деятельности, на осуществление которого на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в соответствии с настоящим Федеральным законом.

Федеральным законом от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 244-ФЗ) определены правовые основы государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации и установлены ограничения осуществления данной деятельности в целях защиты нравственности, прав и законных интересов граждан.

В соответствии со ст.3 Федерального закона N 244-ФЗ от 29.12.2006 государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах.

Под разрешением на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне понимается документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений. При этом азартной игрой является основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры. Деятельность по организации и проведению азартной игры это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и(или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры (ст.4 Федерального закона N 244-ФЗ).

Частями 1 и 2 ст. 5 Закона N 244-ФЗ предусмотрено, что деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных данным Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами. Деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно в игорных заведениях, соответствующих требованиям, предусмотренным данным Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами.

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном данным Законом (ч.4, ч.11 ст. 5 Федерального закона N 244-ФЗ).

В соответствии с ч. 2 ст. 9 названного Закона игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайский край; Приморский край; Калининградская область; Краснодарский край и Ростовская область.

Вне игорных зон действующим законодательством допускается осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр только в букмекерских конторах и тотализаторах и в соответствии с требованиями п.п.104 п.1 ст.17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" - при наличии лицензии. Порядок лицензирования определен Положением о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 17.07.2007 N 451.

Осуществление предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения и вне игорных зон образует событие административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст.14.1 КоАП РФ.

Как следует из материалов дела, заявителем была проведена проверка развлекательного клуба, расположенного по адресу: г. Пермь, ул. Первомайская, 14, в котором осуществляет деятельность ООО "Рекорд".

В соответствии с договором аренды нежилого помещения б/н от 01.01.2011 г., заключенного между ИП Кривцовым С. Н. и ООО "Рекорд" помещение, расположенное по адресу: г. Пермь, ул. Первомайская, 14, передано в аренду ООО "Рекорд".

Согласно выписке Федеральной налоговой службы из Государственного реестра всероссийских лотерей следует, что в реестре содержатся сведения о стимулирующей лотерее, зарегистрированной на территории Российской Федерации в период с 1 января 2011 года по 31 декабря 2011 года за N Н200С/002035ФНС, организатором проведения лотереи является ООО "ГАЛАТЭЯ".

29.12.2010 между ООО "ГАЛАТЕЯ" и ООО "Рекорд" заключен договор N 07/10, согласно условиям которого ООО "ГАЛАТЕЯ" поручает, а ООО "Рекорд" за вознаграждение принимает на себя обязательства от своего имени, но за счет ООО "ГАЛАТЕЯ" совершать юридические и фактические действия по реализации Услуги на территории Пермского края (понятие "Услуга" - услуга бытового проката развлекательного оборудования, реализуемая (оказываемая) ООО "Рекорд" от своего имени по поручению ООО "ГАЛАТЕЯ"). В целях стимулирования продаж Услуги ООО "ГАЛАТЕЯ", являясь организатором, поручает, а ООО "Рекорд" принимает на себя обязательства по проведению от имени ООО "ГАЛАТЕЯ" стимулирующей лотереи без названия.

Согласно Условиям проведения стимулирующей лотереи, утвержденным организатором лотереи ООО "ГАЛАТЭЯ", для того, чтобы принять участие в лотерее потенциальному участнику необходимо приобрести Услугу и обратиться к представителю Организатора в местах реализации Услуги и проведения Стимулирующей лотереи, предъявив документ от покупки Услуги. Получить от представителя организатора не более 10 скретч-карт, дающих возможность участия в розыгрыше Призового фонда путем стирания специальных защитных слоев.

Призовой фонд образуется за счет средств Организатора и состоит из частей в виде Выигрышей следующих номиналов: 3 рубля; 5 рублей, 51 рубль, 102 рубля, 501 рубль, 1 002 рубля, 2 001 рубль, 5 002 рубля, 10 001 рубль, 25 002 рубля. Фактический призовой фонд ООО "Рекорд" образуется за счет средств посетителей Клуба, а именно, участник игры передает денежные средства организатору игры или другому участнику игры, что служит условием участия в игре.

Из объяснений посетителя клуба Степановых А. А. следует, что он приходит несколько раз в месяц в клуб поиграть на игровых автоматах.

После передачи денег оператор с помощью специального ключа ставит на мониторе автомата внесенную им сумму, из расчета 1 балл равен 1 рублю, после чего начинается игра. Если набираются дополнительные баллы, то работник клуба выдает выигрыш из расчета 1 балл равен 1 рублю (л.д. 34).

Таким образом, представленные в материалах дела доказательства свидетельствуют о том, что фактически выигрыш определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса оборудования, без участия организатора или его работников, и в последующем вручается клиенту непосредственно владельцем игрового оборудования ввиду механического удаления. Данные действия свидетельствуют об использовании ООО "Рекорд" оборудования, которое подпадает под признаки игрового.

Деятельность ООО "Рекорд" не является деятельностью по проведению проката; сдача оборудования в аренду является лишь условием для участия в азартной игре. Выигрыш определяется в ходе розыгрыша устройством, находящимся внутри оборудования без участия организатора, что присуще игровому оборудованию (ст.4 Закона об азартных играх).

Проанализировав деятельность ООО "Рекорд", суд апелляционной инстанции, основываясь на положениях Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях", приходит к выводу, что деятельность общества не является деятельностью по проведению стимулирующей лотереи, поскольку не отвечает признакам лотереи, поименованным в названном Законе.

Таким образом, имеющимися в материалах дела доказательствами нашло свое подтверждение проведение обществом азартных игр с использованием игрового оборудования при отсутствии соответствующего разрешения (лицензии) в нарушение требований статей 7, 17 Закона о лицензировании и статей 4, 14 Закона об азартных играх.

Согласно ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам ст.71 Арбитражного процессуального кодекса РФ, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что вина общества в совершении вменяемого административного правонарушения установлена и подтверждена соответствующими доказательствами. Материалы дела не содержат доказательств принятия обществом всех необходимых мер для соблюдения требований закона, а также доказательств объективной невозможности исполнения действующего законодательства.

Таким образом, в действиях ООО "Рекорд" доказано наличие состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Доводы общества об отсутствии в его действиях состава правонарушения подлежат отклонению.

Проанализировав обстоятельства применительно к положениям ст. 4.1 КоАП РФ, суд правомерно наложил на заинтересованное лицо штраф в размере 40 000 руб. 00 коп.

Поскольку по результатам рассмотрения настоящего дела в суде первой инстанции принято решение о привлечении общества к административной ответственности, Арбитражный суд Пермского края правомерно пришел к выводу о конфискации изъятого электронного оборудования.

Существенных процессуальных нарушений закона при производстве по делу об административном правонарушении административным органом не допущено, обществу обеспечена возможность воспользоваться предоставленными ему законом правами и гарантиями.

Ссылка апеллятора на то, что изъятое оборудование не принадлежит обществу, следовательно, оно подлежит возвращению законному владельцу, судом апелляционной инстанции не принимается, так как в рамках рассмотрения данных категорий дел не подлежат разрешению споры, связанные с определением законного владельца вещей и документов.

При данных обстоятельствах решение суда первой инстанции отмене, а апелляционная жалоба общества удовлетворению - не подлежат.

Руководствуясь ст.ст. 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пермского края от 05 июля 2011 года по делу N А50-8911/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Рекорд"- без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Пермского края.

Председательствующий

Л.Ю.Щеклеина

Судьи

Е.Ю.Ясикова Л.Х.Риб