Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 31 августа 2011 г. N 08АП-4368/11

город Омск

31 августа 2011 г.

Дело N А81-857/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 25 августа 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 31 августа 2011 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Киричёк Ю.Н.,

судей Ивановой Н.Е., Еникеевой Л.И.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Михайловой Н.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-4368/2011) Прокурора города Губкинский на решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 19.04.2011 по делу N А81-857/2011 (судья Кустов А.В.), принятое по заявлению Прокурора города Губкинский

к обществу с ограниченной ответственностью "Хотэй"

о привлечении к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

при участии в судебном заседании представителей:

от Прокурора города Губкинский - Марченко Т.В. (удостоверение N 083094 действительно до 05.03.2012, по служебному поручению N 22/1-2329-11 от 10.08.2011);

от общества с ограниченной ответственностью "Хотэй" - не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом;

установил:

Прокурор города Губкинский (далее - заявитель, прокурор) обратился в Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Хотэй" (далее - ООО "Хотэй", Общество) к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением от 19.04.2011 по делу N А81-857/2011 Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа отказал в удовлетворении заявления прокурора.

В обоснование принятого решения суд первой инстанции указал на недоказанность прокурором наличия в действиях Общества события административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, и наличие существенного процессуального нарушения, допущенного прокурором при возбуждении в отношении Общества административного дела.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, прокурор обратился в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой, ссылаясь на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела, нарушение судом норм процессуального права, просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт о привлечении Общества к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, а также решить вопрос о судьбе изъятых у Общества 25 единиц игрового оборудования.

В обоснование апелляционной жалобы с учетом дополнений к ней, прокурор, ссылаясь на свидетельские показания Богданенко А.А., указывает на то, что пользование игровым оборудованием имеет признаки азартной игры.

Кроме того, возражая против вывода суда об отсутствии доказательств надлежащего извещения Общества о месте и времени вынесения постановления о возбуждении административного дела от 22.02. 2011, прокурор указывает на имеющиеся в деле уведомление о вручении телеграммы, а также приложенную к апелляционной жалобе копию телеграммы N 41.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы и требования, изложенные в апелляционной жалобы и в дополнениях к ней.

ООО "Хотэй", надлежащим образом извещенное о месте и времени рассмотрения дела в порядке апелляционного производства, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило. Предоставило апелляционному суду письменный отзыв, в котором отклонило доводы апелляционной жалобы, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным, не подлежащим отмене.

В порядке части 3 статьи 156, части 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие представителя ООО "Хотэй".

Суд апелляционной инстанции, исследовав материалы дела, изучив апелляционную жалобу с учетом дополнений к ней, отзыв, выслушав заявителя, установил следующие обстоятельства.

13.02.2011 была проведена проверка исполнения законодательства, направленная на пресечение незаконной игорной деятельности, в ходе которой было выявлено, что в помещении, расположенном по адресу: г. Губкинский, мкр. 4, д. 36, ООО "Хотэй" фактически осуществляется деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием игрового оборудования без соответствующего разрешения (лицензии), что является нарушением пункта 3 части 1 статьи 3, пункта 8 статьи 4, пункта 4 статьи 5, статьи 13 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации".

Проверяющими 13.02.2011 был составлен протокол осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов.

По результатам проверки в отношении ООО "Хотэй" прокурором вынесено постановление от 22.02.2011 о возбуждении производства об административном правонарушении предусмотренном частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

На основании данного постановления прокурор обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении ООО "Хотэй" к административной ответственности.

19.04.2011 Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа принял решение, являющиеся предметом апелляционного обжалования по данному делу.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

В соответствии с частью 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрено, что осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), -влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой; на должностных лиц - от четырех тысяч до пяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой; на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 5 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами и исключительно в игорных заведениях, соответствующих установленным требованиям.

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном настоящим Федеральным законом (часть 4 статьи 5 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации").

Согласно части 2 статьи 9 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайский край; Приморский край; Калининградская область; Краснодарский край и Ростовская область.

При этом в силу пункта 3 части 1 статьи 3, пункта 8 статьи 4, статьи 13 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса, и предоставляющего организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений.

Как следует из материалов дела прокурор на основании протокола осмотра от 13.02.2011 и объяснений Богданенко А.А., Орловой Н.Н., Соврасовой Т.В., Губайдуллиной Р.Р., Асидуллина А.Ф., Болачева А.М., Кайтемирова М.Б., Гатауллина Р.М., квалифицировал деятельность Общества как деятельность по организации и проведению игорного бизнеса, без наличия на то соответствующего разрешения.

В соответствии с частью 5 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, части 3 статьи 1.5. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях по делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении (постановления о возбуждении административного производства) не может быть возложена на лицо, привлекаемое к административной ответственности, следовательно, возлагается на административный орган,в частности на прокурора.

Согласно статье 26.1. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях по делу об административном правонарушении выяснению подлежат наличие события административного правонарушения, виновность лица в совершении административного правонарушения.

В соответствии с частью 1 статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

В нарушение указанных норм, прокурор не предоставил в материалы дела достоверных и допустимых доказательств о ведении Обществом фактической деятельности по организации и проведению азартных игр, что свидетельствует о том, что вина ООО "Хотэй", являющаяся обязательным условием для привлечения его к административной ответственности, не установлена, состав административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в действиях Общества отсутствует.

Так, согласно протоколу осмотра от 13.02.2011 на момент проверки в помещении развлекательного клуба бара находилось 25 ед. оборудования, имеющих наименование: Аттракцион иллюзионный развлекательный электронный "SIMULATOR", все оборудование было подключено к электрическим сетям.

Из объяснений сотрудника развлекательного клуба Орловой Н.Н. следует, что для игры на оборудовании посетитель вносит определенную плату. Сумма заплаченных клиентом денежных средств зачисляется на развлекательное оборудование оператором. Оператор при помощи специального устройства заносит в аппарат внесенную сумму, сумма ставки отображается на дисплее. В оплаченное время посетитель пользуется развлекательным оборудованием, в процессе пользования он может набрать баллы, которые зачисляются на карту, которая выдается посетителю. При этом, Орлова Н.Н. в свидетельских показаниях не указывает на то, что выигранные денежные средства можно получить у сотрудника клуба.

Вопреки позиции прокурора, на возможность получения выигрыша в денежном эквиваленте у сотрудники клуба не указывает и свидетель Богданенко А.А., который пояснил, что пользование развлекательным оборудованием осуществляется путем передачи денежных средств оператору, который путем программирования перечисляет в оборудование игровые баллы, после чего посетитель участвует в игре, которая представляет собой возможность делать ставки, выигрыш определяется случайным образом.

Из объяснений, прилученных 13.02.2011 от иных свидетелей, также не следует что Общество осуществляет денежные выплаты посетителям клуба по итогам игры.

Вместе с тем, показания свидетелей не могут являться бесспорными доказательствами того, что Обществом фактически осуществляется незаконная деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием игрового оборудования без соответствующего разрешения (лицензии) в игорном заведении вне игровой зоны.

Вывод об использовании Обществом программно-развлекательного комплексов (оборудования) для азартных игр носит предположительный характер, поскольку, каких-либо специальных экспертиз, позволяющих отнести развлекательное оборудование к какому-либо из видов азартной игры или установить его функции, не проводилось, не исследовался вопрос о программном обеспечении программно-развлекательных комплексов. В материалах дела отсутствуют копии технических паспортов программно-развлекательных комплексов

Иных документов, свидетельствующих о том, что ООО "Хотэй" использовало в своей деятельности игровое оборудование, предназначенное для организации и проведения азартных игр, в материалы дела не представлено, а сам по себе факт использования Обществом программно-развлекательного комплекса (оборудования) не позволяет считать игру азартной в том понятии, как оно установлено в пункте 1 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации".

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции находит обоснованным вывод суда первой инстанции о недоказанности прокурором факта осуществления ООО "Хотэй" деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения, и отсутствии в действиях Общества события административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Кроме того, в силу части 1 статьи 1.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 25.11 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях прокурор в пределах своих полномочий вправе возбуждать производство по делу об административном правонарушении.

В силу пункта 2 части 4 статьи 28.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях дело об административном правонарушении считается возбужденным с момента составления протокола об административном правонарушении или вынесения прокурором постановления о возбуждении дела об административном правонарушении.

В соответствии с частью 1 статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях о совершении административного правонарушения составляется протокол, за исключением случаев, указанных в статье 28.4 данного Кодекса.

Согласно части 2 статьи 28.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях о возбуждении дела об административном правонарушении прокурором выносится постановление, которое должно содержать сведения, предусмотренные статьей 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях .

В силу частей 3 - 5 статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, о чем делается запись в протоколе. Физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомиться с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу. Протокол об административном правонарушении подписывается физическим лицом или законным представителем юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении.

Таким образом, положениями статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях юридическому лицу, привлекаемому к административной ответственности, обеспечивается правовая возможность для защиты прав и законных интересов и непосредственное участие его законного представителя при составлении протокола об административном правонарушении (вынесении постановления о возбуждении дела об административном правонарушении).

Надлежащее извещение привлекаемого к ответственности лица о дате, времени и месте составления протокола об административном правонарушении (вынесении постановления о возбуждении дела об административном правонарушении) входит в задачу органов, уполномоченных составлять протокол.

Имеющееся в материалах дела постановление о возбуждении производства об административном правонарушении в отношении Общества вынесено прокурором 22.01.2011 в отсутствие законного представителя ООО "Хотэй".

При этом, уведомление о вручении юристу Алкину телеграммы (л.д.9) и представленная апелляционному суду телеграмма N 41 в форме незаверенной копии, вопреки доводам апелляционной жалобы, не являются доказательствами надлежащего извещения Общества о времени и месте составления постановления о возбуждении производства об административном правонарушении, поскольку сведения о получателе, дате отправления и получения телеграммы, реквизиты означенных документов ни коим образом не соотносятся.

Таким образом, судом первой инстанции правильно установлено, что законный представитель Общества не был извещен о времени и месте составления постановления от 22.02.2011 и Общество было лишено гарантий защиты, предусмотренных статьями 28.2., 25.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Поскольку в данном случае процессуальные нарушения, допущенные при производстве по делу об административном правонарушении, носят неустранимый характер, нарушение процедуры привлечения к административной ответственности является самостоятельным основанием для отказа в привлечении Общества к административной ответственности.

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении требований прокурора о привлечении Общества к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

При этом указание суда первой инстанции в абз.7 стр.1 обжалуемого решения на то, что требования прокурора подлежат удовлетворению, суд апелляционной инстанции расценивает как техническую описку, так как содержание мотивировочной и резолютивной частей обжалуемого судебного акта не содержат противоречий и позволяют достоверно определить результат рассмотрения судом первой инстанции заявления прокурора по существу.

Учитывая, что в привлечении Общества к административной ответственности отказано, изъятое прокурором игровое оборудование в количестве 25 единиц подлежит возврату ООО "Хотэй".

Нормы материального права применены Арбитражным судом Ямало-Ненецкого автономного округа правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. Следовательно, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Судебные расходы судом апелляционной инстанции не распределяются, поскольку жалобы на решения арбитражного суда по делам о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагаются.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 19.04.2011 по делу N А81-857/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Ю.Н. Киричёк

Судьи

Н.Е. Иванова Л.И. Еникеева