Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 31 августа 2011 г. N 10АП-6023/11

г. Москва

31 августа 2011 г.

Дело N А41-39102/10

Резолютивная часть постановления объявлена 25 августа 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 31 августа 2011 года

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Мищенко Е.А.,

судей Александрова Д.Д., Бархатова В.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания: Гулий Ю.С.,

при участии в заседании:

от заявителя (ИНН: 502804957894): Кифоренко О.Н., по доверенности от 15.10.2010,

от административного органа: Бобраков В.А., по доверенности от 01.02.2011 N МС-9/9-230,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной миграционной службы по г.Москве на решение Арбитражного суда Московской области от 10.05.2011 по делу N А41-39102/10, принятое судьей Афанасьевой М.В., по заявлению индивидуального предпринимателя Семкова Станислава Сергеевича (ИНН: 502804957894) к Управлению Федеральной миграционной службы по г.Москве об оспаривании постановления по делу об административном правонарушении,

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Семков Станислав Сергеевич (далее - индивидуальный предприниматель, заявитель, Семков С.С.) обратился в Арбитражный суд Московской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении от 24.05.2010 N 5291/04/10, вынесенного Управлением Федеральной миграционной службы России по г. Москве (далее - УФМС по г. Москве, миграционная служба, административный орган), которым он привлечен к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

В обоснование заявленных требований индивидуальный предприниматель указал, что постановление незаконно, поскольку иностранного гражданина Кадырова Д.М. он не знает и на работу его не принимал, о наличии административного дела предпринимателю не было известно о необходимости явки в административный орган для составления протокола и постановления его не извещали.

Решением Арбитражного суда Московской области от 10.05.2011 заявленные требования удовлетворены.

Суд первой инстанции исходил из того, что административным органом не доказан факт привлечения предпринимателем иностранного гражданина Кадырова Д.М. к трудовой деятельности, а также допущены нарушения процедуры привлечения к административной ответственности. Суд первой инстанции указал, что миграционная служба не приняла достаточных мер для извещения индивидуального предпринимателя о времени и месте составления протокола об административном правонарушении.

Не согласившись с решением арбитражного суда первой инстанции, УФМС по г. Москве обратилось в Десятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит указанное решением отменить, считает его незаконным и необоснованным.

В обоснование апелляционной жалобы административный орган указал, что факт совершения индивидуальным предпринимателем административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 18.15 КоАП РФ, подтвержден представленными в материалы дела доказательствами, отметил, что миграционная служба приняла все необходимые меры по надлежащему извещению индивидуального предпринимателя о времени и месте составления протокола об административном правонарушении путем направления телеграммы.

Отзыв на апелляционную жалобу административного органа, составленный в соответствии со статьей 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, индивидуальный предприниматель не представил.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель миграционной службы поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель индивидуального предпринимателя против апелляционной жалобы возражал, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения как законное и обоснованное, в удовлетворении апелляционной жалобы административного органа - отказать.

Десятый арбитражный апелляционный суд, в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, проанализировав доводы апелляционной жалобы, проверив правильность применения норм материального и процессуального права, пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы миграционной службы.

Как установлено в судебном заседании и подтверждено исследованными по делу доказательствами, на основании распоряжения от 02.04.2010 N 650 (л.д. 38) УФМС по г. Москве проведена плановая проверка в отношении кафе "Black Berry" ООО "Ферео" с целью выявления и пресечения правонарушений в сфере миграционного законодательства.

В ходе проверки установлено, что в ИП "Семков С.С." осуществляет трудовую деятельность в качестве кальянщика гражданин Республики Узбекистан Кадыров Д.М., 07.02.1982 года рождения без разрешения на работу в г. Москве и уведомлений в ФМС, ФНС, о чем составлен акт N 650 (л.д. 41).

Во время проверки должностным лицом административного органа получены объяснения Кадырова Д.М. (л.д. 45), который пояснил, что менеджер ООО "Ферео" Семков С.С. принял его на стажировку в кафе "Black Berry" с 03.03.2010 с испытательным сроком в течение трех месяцев. Зарплату не получает. Спецодежду выдало руководство кафе. Разрешения на работу в Российской Федерации не имеет.

Телеграммой от 19.04.2010 УФМС по г. Москве вызвало Семкова С.С. на 22.04.2010 на 11.00 для составления протокола об административном правонарушении по факту нарушения миграционного законодательства 02.04.2009.

Согласно ответу оператора отделения почтовой связи от 21.04.2010 указанная телеграмма индивидуальному предпринимателю не вручена, квартира закрыта, адресат по извещению за телеграммой не является (л.д. 72).

Инспектором отдела по административной практике УФМС по г. Москве, в отсутствие индивидуального предпринимателя Семкова С.С., составлен протокол от 22.04.2010 N 541452 об административном правонарушении (л.д. 73), в котором указано, что 02.04.2010 в 13 час. 55 мин. по адресу: г. Москва, ул. Академика Сахарова, д.10 в результате проверки соблюдения миграционного законодательства сотрудниками ОППМ N 3 ООИК УФМС России по г. Москве выявлено событие административного правонарушения, совершенного ИП Семковым С.С., привлекшее к трудовой деятельности гражданина республики Узбекистан Кадырова Дильшада Мирзакаримовича, 07.02.1982 года рождения, без разрешения на работу в г. Москве в качестве кальянщика, в нарушение требований пункта 9 статьи 13.1 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации", то есть совершил административное правонарушение, предусмотренное частью 1 статьи 18.15 КоАП РФ.

Определением от 22.04.2010 рассмотрение дела об административном правонарушении назначено на 11.05.2010 на 12.30.

Письмом от 22.04.2010 N МС-9122-3815н копия протокола от 22.04.2010 и копия определения о назначении времени и места рассмотрения дела об административном правонарушении от 22.04.2010 направлены в адрес предпринимателя.

Определением от 11.05.2010 рассмотрение дела об административном правонарушении отложено на 24.05.2010 на 11.00.

Телеграммой от 19.05.2010 УФМС по г. Москве вызвало Семкова С.С. на 24.05.2010 на 11.00 для участия при рассмотрении дела об административном правонарушении по существу.

Согласно ответу оператора отделения почтовой связи от 24.05.2010 указанная телеграмма индивидуальному предпринимателю не вручена, квартира закрыта, адресат по извещению за телеграммой не является (л.д. 79).

Заместителем начальника отдела по административной практике УФМС по г. Москве вынесено постановление по делу об административном правонарушении от 24.05.2010 (л.д. 84), которым предприниматель Семков С.С. признан виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 18.15 КоАП, ему назначено административное наказание в виде штрафа в размере 350 000 рублей. Событие административного правонарушения в постановлении указано следующим образом:

02.04.2010 в соответствии с совместным приказом МВД России и Федеральной миграционной службы от 30.04.2009 N 338/97 "Об утверждении административного регламента по исполнению государственной функции контроля и надзора за соблюдением положений миграционного законодательства Российской Федерации иностранными гражданами и лицами без гражданства и за соблюдением правил привлечения работодателями, заказчиками работ (услуг) иностранных работников I Российскую Федерацию и использования их труда" и на основании распоряжения от 02.04.2010 N 650 (л.д.2), сотрудниками ОППМ N 3 ООИК УФМС России по г. Москве проведена проверка по соблюдению миграционного законодательства по адресу: Москва, ул. Академика Сахарова, д. 10 (кафе "Black Berry"). В ходе проверки по указанному адресу в 13 час. 55 мин. было выявлено событие административного правонарушения, совершенного ИП Семковым С.С, выразившегося в незаконном привлечении к трудовой деятельности без разрешения на работу в г. Москве в качестве кальянщика гражданина Республики Узбекистан Кадырова Дильшада Мирзакаримовича, 07.02.1982 года рождения, паспорт СА 2383142 выдан Республикой Узбекистан 01.03.2007. Тем самым, ИП Семковым С.С. нарушено требование пункта 9 статьи 13.1 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации".

Не согласившись с данным постановлением, предприниматель Семков С.С. обратился в арбитражный суд с заявлением о признании его незаконным и отмене.

Согласно части 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Частью 7 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа, суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

В соответствии с пунктом 4 статьи 13 Закона о правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных работников только при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников. Иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность только при наличии разрешения на работу.

В соответствии с частью 1 статьи 18.15 КоАП РФ привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства при отсутствии у этих граждан разрешения на работу, если такое разрешение требуется в соответствии с федеральным законом, влечет наложение, административного штрафа на юридических лиц от двухсот пятидесяти тысяч до восьмисот тысяч рублей либо административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

В пункте 1 примечания к статье 18.15 КоАП РФ имеется разъяснение о том, что под привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства, понимается допуск его в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг, либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства.

Таким образом, объективную сторону вменяемого заявителю административным органом правонарушения образует привлечение к трудовой деятельности либо допуск к труду иным образом в интересах заявителя гражданина иностранного государства, не имеющего полученного в установленном порядке разрешения на работу.

В соответствии со статьей 26.1 КоАП РФ по делу об административном правонарушении подлежат выяснению следующие обстоятельства: наличие события административного правонарушения; лицо, совершившее противоправные действия (бездействия), за которые названным Кодексом или законом субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность; виновность лица в совершении административного правонарушения; обстоятельства, смягчающие и отягчающие административную ответственность; характер и размер ущерба причиненного административным правонарушением; обстоятельства, исключающие производство по делу об административном правонарушении; иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела, а также причины и условия совершения административного правонарушения.

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 26.2 КоАП РФ доказательствами административного правонарушения являются любые фактические данные. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными названным Кодексом, объяснением лица, привлекаемого к административной ответственности, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении.

Согласно пункту 16 постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 КоАП РФ.

В силу части 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Как следует из материалов дела, между ООО "Ферео" (заказчиком) и индивидуальным предпринимателем Семковым С.С. (исполнителем) заключен договор возмездного оказания услуг от 01.06.2009, по условиям которого заказчик поручает, а исполнитель принимает на себя обязанности предоставить сотрудников (мастеров-кальянщиков) для оказания услуги по приготовлению кальяна, а также предоставить оборудование, посуду и расходные материалы необходимые для выполнения услуги по приготовлению кальяна.

Согласно пункту 2.1 договора заказчик обязуется своевременно и в полном объеме оплачивать услуги исполнителя в соответствии с условиями договора, предоставить место для работы кальянщика.

Пунктом 3.1. договора предусмотрено, что стоимость выполненных работ определяется в акте выполненных работ, который подписывается сторонами по истечении календарного месяца.

Привлекая индивидуального предпринимателя Семкова С.С. к административной ответственности по ч.1 ст. 18.15 КоАП РФ административный орган исходил из того, что гражданин Республики Узбекистан Кадыров Д.М. был привлечен к работе в качестве кальянщика предпринимателем Семковым С.С. во исполнение обязательств по договору от 01.06.2009.

В соответствие с частью 1 статьи 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Протокол об административном правонарушении является основной формой фиксации доказательств по делам об административных правонарушениях.

Статьей 28.2 КоАП РФ подробно регламентирована процедура составления протокола об административном правонарушении.

Требования к составлению протокола об административном правонарушении, установленные статьей 28.2 КоАП РФ, направлены на обеспечение соблюдения гарантий защиты прав лиц, привлекаемых к административной ответственности.

Так, протокол об административном правонарушении вносятся объяснения физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых возбуждено дело, место, время совершения и событие административного правонарушения (часть 2 статьи 28.2 КоАП РФ), при составлении протокола физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, разъясняются их права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, о чем делается запись в протоколе (часть 3 статьи 28.2 КоАП РФ).

Физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу (часть 4 статьи 28.2 КоАП РФ).

Физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, вручается под расписку копия протокола об административном правонарушении (часть 6 статьи 28.2 КоАП РФ).

При нарушении установленной процедуры протокол не может рассматриваться в качестве доказательства, поскольку в силу части 3 статьи 64 АПК РФ и части 3 статьи 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона, несоблюдение процессуального порядка получения доказательств делает его недопустимым.

В соответствие со статьей 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Следовательно, фактические обстоятельства дела, свидетельствующие о том, что иностранный гражданин выполнял определенную работу непосредственно у предпринимателя Семкова С.С., должны быть зафиксированы в протоколе об административном правонарушении путем надлежащего описания события административного правонарушения.

Между тем в протоколе от 22.04.2010 административный орган ограничился лишь констатацией того факта, что предприниматель Семков С.С. привлек к трудовой деятельности гражданина Узбекистан Кадырова Д.М., не описывая надлежащим образом обстоятельства совершения правонарушения.

В постановлении от 24.05.2010 административный орган сослался на то, что Семков С.С. осуществлял, в том числе в день проверки, деятельность, связанную с предоставлением сотрудников для оказания услуги по приготовлению кальяна на основании договора возмездного оказания услуг от 01.06.2009.

Однако само по себе заключение данного договора в отсутствие других доказательств не может однозначно свидетельствовать о том, что именно Семков С.С. привлек Кадырова Д.М. к работам в качестве кальянщика.

Документального подтверждения наличия соглашения между Семковым С.С. и Кадыровым Д.М. о приеме на работу административным органом не представлено. Каких-либо доказательств о фактическом выполнении Семковым С.С обязательств по договору от 01.06.2009 путем предоставления Кадырова Д.М. для работы в ООО "Ферео" в материалах дела не имеется. Акт выполненных работ между сторонами договора не составлялся, оплата за оказанные услуги не производилась.

При данных обстоятельствах суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о недоказанности административным органом состава вменяемого Семкову С.С. административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 18.15 КоАП РФ.

Оценив довод апелляционной жалобы о принятии административным органом всех необходимых мер о надлежащем извещении индивидуального предпринимателя о составлении протокола об административном правонарушении суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В соответствие с пунктом 24 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 КоАП РФ.

Согласно пункту 24.1 указанного постановления при решении арбитражным судом вопроса о том, имело ли место надлежащее извещение лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении, следует учитывать, что КоАП РФ не содержит оговорок о необходимости направления извещения исключительно какими-либо определенными способами, в частности путем направления по почте заказного письма с уведомлением о вручении или вручения его адресату непосредственно.

Следовательно, извещение не может быть признано ненадлежащим лишь на том основании, что оно было осуществлено каким-либо иным способом (например, путем направления телефонограммы, телеграммы, по факсимильной связи или электронной почте либо с использованием иных средств связи).

Также надлежит иметь в виду, что не могут считаться не извещенными лица, отказавшиеся от получения направленных материалов или не явившиеся за их получением несмотря на почтовое извещение (при наличии соответствующих доказательств).

Согласно представленной в материалы дела копии телеграммы административный орган вызывал Семкова С.С. для составления протокола об административном правонарушении, однако согласно ответу оператора отделения почтовой связи - индивидуальный предприниматель за телеграммами по извещению не явился, в связи с чем оснований для признания Семкова С.С. не извещенным о дате и времени составления протокола не имеется.

Вместе с тем суд первой инстанции обоснованно отмечает, что годичный срок для привлечения к административной ответственности за данное правонарушение позволял административному органу принять дополнительные меры для уведомления предпринимателя Семкова С.С.

На основании изложенного, арбитражный суд апелляционной инстанции установил, что арбитражным судом первой инстанции принято законное и обоснованное решение, полно и правильно установлены и оценены обстоятельства дела, применены нормы материального права, подлежащие применению и не допущено нарушений процессуального закона, в связи с чем правовые основания для отмены решения арбитражного суда первой инстанции отсутствуют.

Руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 10.05.2011 по делу N А41-39102/10 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий

Е.А. Мищенко

Судьи

Д.Д. Александров В.Ю. Бархатов