Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 августа 2011 г. N 18АП-8358/11

г. Челябинск

30 августа 2011 г.

N 18АП-8358/2011 Дело N А76-9604/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 25 августа 2011 г.

Полный текст постановления изготовлен 30 августа 2011 г.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Плаксиной Н.Г.,

судей Арямова А.А., Тимохина О.Б.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Соловьевой В.В., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу прокурора Советского района г. Челябинска на решение Арбитражного суда Челябинской области от 19 июля 2011 г.. по делу N А76-9604/2011 (судья Елькина Л.А.).

В заседании приняли участие представители:

от Прокурора Советского района г.Челябинска - Зотов С.Л. (удостоверение от 16.06.2010 ТО N 069078);

от общества с ограниченной ответственностью "БСМ Инновация" - Беляев С.А. (решение учредителя от 01.06.2010 N 1).

Прокурор Советского района г. Челябинска (далее - заявитель, прокурор) обратился в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "БСМ Инновация" (далее - ООО "БСМ Инновация", общество) к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Челябинской области от 19.07.2011 в удовлетворении заявленных требований отказано.

В апелляционной жалобе прокурор просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обосновании апелляционной жалобы заявитель указывает, что суду представлены достаточные доказательства, свидетельствующие об осуществлении ООО "БСМ Инновация" деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием развлекательного оборудования. Объяснения директора общества противоречат условиям проведения стимулирующей лотереи, проведение данной лотереи материалами дела не подтверждается. Из объяснений посетителя развлекательного клуба следует, что им осуществлялась азартная игра, скрэйтч - карта ему не выдавалась, участие в лотерее не принимал. Имеющаяся в материалах дела скрэйтч - карта получена от директора общества.

В судебном заседании лица представитель прокурора поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Представитель общества по доводам жалобы возражал, указал, что прокурором не доказано проведение азартной игры в клубе. Обществом проводится стимулирующая лотерея.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 13.04.2011 прокуратурой Советского района г. Челябинска и отделом милиции N 3 при УВД по г. Челябинска проведена проверка нежилого помещения, расположенного по адресу: г.Челябинск, с. Новосинеглазово, ул. Клубная, 1, принадлежащего ООО "БСМ Инновация", по вопросам соблюдения требований Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Федеральный закон N 244-ФЗ).

В ходе проверки установлено, что ООО "БСМ Инновация" под видом сдачи в прокат развлекательных аппаратов "Оазис" посетителям развлекательного клуба осуществляется деятельность по организации и проведению азартных игр.

Результаты проверки отражены в протоколе осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 13.04.2011 (л.д. 19-20), в протоколе об изъятии вещей и документов от 13.04.2011 (л.д. 21).

По факту совершения административного правонарушения по части 2 статьи 14.1 прокурором вынесено постановление о возбуждении дела об административном правонарушении от 26.05.2011 в отношении ООО "БСМ Инновация" (л.д. 9-17).

В порядке статьи 23.1 КоАП РФ прокурор обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении ООО "БСМ Инновация" к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из недоказанности в действиях общества состава вменяемого правонарушения.

Оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В силу части 2 статьи 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Объектом данного правонарушения являются общественные отношения в области осуществления предпринимательской деятельности. При этом указанные отношения непосредственно касаются установленного государственного порядка и права на занятие той или иной предпринимательской деятельностью, на осуществление которой необходимо получение специального разрешения (лицензии).

Деятельность по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации урегулирована Федеральным законом N 244-ФЗ.

На основании статьи 5 Федерального закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами.

Деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно в игорных заведениях, соответствующих требованиям, предусмотренным настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном настоящим Федеральным законом.

Деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети "Интернет", а также средств связи, в том числе подвижной связи, запрещена.

На основании части 1 статьи 13 Федерального закона N 244-ФЗ право на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне предоставляет соответствующее разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне. Такое разрешение предоставляет организатору азартных игр право осуществлять соответствующую деятельность в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений.

Между тем, в соответствии с пунктом 9 статьи 16 Федерального закона N 244-ФЗ деятельность игорных заведений, не имеющих предусмотренного настоящим Федеральным законом разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, должна быть прекращена до 1 июля 2009 года.

Осуществление предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения, если такое разрешение обязательно, образует состав административного правонарушения по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении требований прокурора, пришел к выводу об отсутствии доказательств того, что посетители клуба осуществляют игру на электронном оборудовании с целью получения денежного выигрыша, в связи с чем деятельность общества подлежит квалификации в качестве азартной.

Данный вывод суда является правильным.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях" лотереей является игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом.

Из материалов дела следует, что ООО "БСМ Инновация" в помещении по адресу: г. Челябинск, с. Новосинеглазово, ул. Клубная, 1 проводится бестиражная стимулирующая лотерея.

Согласно условиям проведения данной лотереи участие в розыгрыше принимают лица, воспользовавшиеся услугой предоставляемой ООО "БСМ Инновация" проката, во временное пользование, на определенной территории, за денежную плату развлекательного оборудования без денежного выигрыша в период с 11.01.2011 по 10.01.2012 включительно в местах её распространения.

Лицо, воспользовавшееся услугой, предоставляемой ООО "БСМ Инновация", а именно приобретение за денежную оплату, доступа ограниченного во времени к игре на развлекательном автомате, без денежного выигрыша "Игрогейм" в ассортименте с развлекательными программами от ООО "ИГРОСОФТ", получает "Скрейтч - карту" за 100 (сто) бонусов на развлекательном оборудовании со стираемым защитным скретч - слоем. "Скрейтч - карта" фактически является предложением со стороны организатора лотереи заключить договор на проведение лотереи.

Участник, стирая защитный скретч - слой, фактически изъявляет свое согласие на участие в проведении лотереи.

Под защитным скретч - слоем могут содержаться фразы: "без выигрыша" - что фактически означает отсутствие приза; "одна игра" - дающее право повторно воспользоваться предложением об участии в розыгрыше призов; "100 (сто)" - дающее право на получение денежного приза соответствующего номинала в денежном эквиваленте Российской Федерации, а именно 100 (сто) рублей (л.д.35-37).

Из указанного можно сделать вывод, что условием участия в предлагаемой обществом лотерее является приобретение услуги для работы на игровом оборудовании.

Согласно объяснениям директора ООО "БСМ Инновация", являющего также администратором лотерейного клуба, получив денежную сумму от посетителей, администратор выставляет на оборудовании время, по окончании игры клиенту выдается лотерейный билет, и если есть выигрыш, то выдаются денежные средства клиентам (л.д. 22, 44-46).

На основании указанного суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что участие в спорной лотерее путем получения карт на сумму выигрыша, полученного при использовании предоставленного игрового оборудования, не является доказательством использования данного оборудования для осуществления азартной деятельности. Характер использования электронных устройств в клубе прокурором не установлен, доказательств, что посетители клуба осуществляют игру на электронном оборудовании с целью получения денежного выигрыша, не представлен.

Суд также пришел к обоснованному выводу о том, что прокурором не доказан факт получения клиентом в случае выпадения выигрышной комбинации на развлекательном аппарате выигрыша в денежной форме.

Из единственного объяснения посетителя данного клуба следует, что для того, чтобы поиграть, он дал администратору денежные средства в сумме 100 руб. Администратор ключом поставил сумму 100 на игровой аппарат, после чего посетитель начал играть на игровом аппарате. По результатам игры посетитель заработал 300 руб., после чего попросил администратора выдать денежную сумму, администратор выдал 300 руб. (л.д. 23).

В силу статьи 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

В суд кроме постановления о возбуждении дела об административной ответственности в качестве доказательств организации в клубе азартных игр прокурором представлен: акт приема-передачи и скретч-карта (л.д.18), протокол осмотра (л.д. 19-20), протокол об изъятии вещей и документов (л.д. 21), объяснения директора общества, выступающего одновременно администратором в клубе (л.д. 22, 44-46), объяснения посетителя Вершкова А.В. (л.д. 23), уведомление о проведении стимулирующей лотереи (л.д.34), условия стимулирующей лотереи (л.д. 35-40).

Между тем представленные документы не являются достаточными доказательствами для установления события правонарушения и виновности ООО "БСМ-Инновация".

Как правильно установлено судом первой инстанции акт осмотра помещения и игровых аппаратов не содержит сведений о способе игры на спорном игровом оборудовании. Объяснения, полученные от единственного посетителя, противоречат объяснениям директора (администратора) клуба, что ставит под сомнение вывод о способе получения выигрыша в размере 300 руб. в результате использования игрового аппарата. Иных доказательств, на основании которых можно установить факт проведения азартной игры, не представлено.

С учетом указанных в отзыве объяснений общества о порядке получения прокурором письменных пояснений от посетителя Вершкова А.В. (л.д.58-59), формы данных объяснений (л.д.23), суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии неустранимых сомнений в виновности общества.

На основании части 1 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В силу части 4 статьи 1.5 КоАП РФ неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Прокурором не представлено достаточных и надлежащих доказательств признаков организации обществом азартной игры, то есть заключение посетителем соглашения о возможности выигрыша, основанное на риске утраты внесенной денежной суммы, и получение выигрышной комбинации на электронном аппарате без участия организатора.

Согласно части 5 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, не может быть возложена на лицо, привлекаемое к административной ответственности.

На основании изложенного суд первой инстанции пришел к верному выводу о недоказанности административным органом события правонарушения и вины заявителя в его совершении.

В связи с чем, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

На основании статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче апелляционной жалобы на решение арбитражного суда о привлечении к административной ответственности государственная пошлина не уплачивается.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 19 июля 2011 г.. по делу N А76-9604/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу прокурора Советского района г. Челябинска - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Н.Г. Плаксина

Судьи

А.А. Арямов О.Б. Тимохин