Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25 августа 2011 г. N 15АП-8107/11

город Ростов-на-Дону

дело N А53-24684/2010

25 августа 2011 г.

15АП-8107/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 22 августа 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 25 августа 2011 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Пономаревой И.В.

судей Ванина В.В., Ереминой О.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Неделько А.А.

при участии:

от истца: Пуровец С.М., паспорт, доверенность

от ответчика: Казачанский С.В. удостоверение, доверенность

от третьего лица: не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу муниципального учреждения "Городское хозяйственное управление" на решение арбитражного суда Ростовской области от 10.06.2011, принятое судьей Никоновой О.В. по делу N А53-24684/2010 о взыскании неустойки в связи с ненадлежащим исполнением обязательств по муниципальному контракту и убытков

по иску муниципального учреждения "Городское хозяйственное управление"

к ответчику обществу с ограниченной ответственностью "Строительно-коммерческая фирма "ЛАУРЕЛЬ"

при участии третьего лица Государственного автономного учреждения культуры "Донское наследие"

УСТАНОВИЛ:

муниципальное учреждение "Городское хозяйственное управление" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Строительно-коммерческая фирма "ЛАУРЕЛЬ" (далее - ответчик) о взыскании неустойки в связи с ненадлежащим исполнением обязательств по муниципальному контракту N 453 от 30.12.2009 г. в размере 126 790 руб. 22 коп. и убытков в размере 1 337 408 руб.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено государственное автономное учреждение культуры "Донское наследие".

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 10 июня 2011 г. с ответчика в пользу истца взыскано 82 796 руб. 11 коп. неустойки. В остальной части в удовлетворении иска отказано. С ответчика в доход федерального бюджета взыскано 3 311 руб. 84 коп. государственной пошлины по иску.

Не согласившись с данным судебным актом, муниципальное учреждение "Городское хозяйственное управление" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просило решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении искового заявления.

В обоснование апелляционной жалобы истец приводит доводы о том, что суд первой инстанции не дал должной оценки нарушению ответчиком норм действующего законодательства выразившегося в выполнении ответчиком работ в нарушении Федерального закона от 25 июня 2002 г. N 73-ФЗ "Об объектах культурного наследия (памятниках истории и культуры) народов Российской Федерации". Резолюция руководителя истца на письме ответчика от 26.01.2010 г. не свидетельствует о согласии заказчика на изменение условий муниципального контракта в части подлежащего выполнению объема работ по контракту, поскольку содержание письма не выражает прямо волю изменить условие договора, и как следствие не имеет характера оферты. Суд первой инстанции, указывая на объяснения свидетеля Д.А. Подпояскина, не дал оценки объяснениям другого свидетеля по делу Топоркова. Указывая на то, что истцом объемы работ отраженные в акте КС-2, приняты истцом без замечаний и возражений и соответствуют объемам работ согласованным в проектно-сметной документации, не учел того, что к выполненной по смете работе у заказчика претензий не было, в связи с чем акт КС-2 был подписан без каких-либо замечаний и возражений. Возражения истца относятся к тому, что ответчиком был осуществлен демонтаж балясин, который не был предусмотрен сметой, и как следствие этого не мог указываться в акте КС-2. Ответчик признавал вину в демонтаже балясин и возражал только против размера ущерба, однако не подтверждает действительность и соразмерность своих расчетов заключениям как ГАУК "Донское наследие", так и независимых оценщиков. Полный отказ во взыскании ущерба противоречит ч. 1 ст. 1064 ГК РФ. По мнению истца, с учетом представленных сторонами различных по размеру расчетов причиненного ущерба суд в силу возникшего вопроса о размере убытков должен был назначить экспертизу. Размер неустойки снижен судом неправомерно, поскольку статья 425 ГК РФ не допускает освобождение стороны от ответственности за нарушение условий договора в связи с истечением срока его действия.

В судебном заседании представитель истца доложил апелляционную жалобу, просил решение суда отменить.

Представитель ответчика в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил решение суда оставить без изменения.

В судебном заседании 15 августа 2011 года объявлен перерыв до 22 августа 2011 года до 18 час. 05 мин. После перерыва судебное заседание было продолжено.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит частичному удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между МУ "Городское хозяйственное управление" (заказчик) и ООО "Строительно-коммерческая фирма "ЛАУРЕЛЬ" (подрядчик) был заключен муниципальный контракт N 453 от 30.12.2009 на выполнение работ по ремонту внутренних помещений - капитальному ремонту (ремонтно-реставрационные работы) северной лестничной клетки в здании городской администрации - объект культурного наследия федерального значения "Дума городская, 1899 год архитектор А.Н. Померанцев", расположенном по адресу г. Ростов-на-Дону, ул. Б. Садовая, 47.

В соответствии с пунктом 2.1 контракта цена контракта составляет 5 341 684 рубля 55 копеек, в том числе НДС 18 % - 814 833 рубля 24 копейки.

В силу пункта 3.1 контракта работы должны быть выполнены подрядчиком в полном объеме в установленные сроки выполнения работ - 01.05.2010 г. Контракт вступает в силу с 30.12.2009 г. и действует до 30.06.2010 г. (пункт 9.1 контракта).

В пункте 5.2 контракта стороны предусмотрели, что за нарушение срока выполнения работы подрядчик уплачивает заказчику неустойку (штраф, пеню) в размере одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от стоимости неисполненного обязательства за каждый день просрочки исполнения обязательства, начиная со дня, следующего после дня истечения срока исполнения.

Суд первой инстанции установил, что из материалов дела следует, что полный объем работ по контракту ответчиком по состоянию на 01.05.2010 г. не был выполнен, о чем свидетельствует акт о приемке выполненных работ формы КС-2, датированный 19.07.2010 г. с отметкой о принятии его заказчиком 02.08.2010 г., в котором в качестве отчетного значится период с 30.12.2009 г. по 19.07.2010 г.

Истец также указывает, что в процессе исполнения контракта ответчик без согласования с истцом и организацией, осуществляющей технический надзор, - ГАУК "Донское наследие" осуществил демонтаж поручней, опорных стоек, балясин ограждения лестничной клетки, что не предусматривалось условиями контракта, в результате чего причинил истцу убытки, связанные с необходимостью осуществления затрат на восстановление демонтированных конструкций.

Направленные истцом ответчику претензии N 14/544 от 19.08.2010 г., N 14/675 от 21.09.2010 г. о возмещении убытков, связанных с необходимостью восстановления демонтированных конструкций и об уплате неустойки за нарушение обязательств по контракту оставлены последним без удовлетворения.

Изложенные обстоятельства послужили основанием для обращения истца в арбитражный суд с настоящим иском.

При разрешении настоящего спора суд первой инстанции правомерно исходил из того, что к отношениям сторон подлежат применению нормы главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации. Согласно статье 763 Кодекса, подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

В соответствии с пунктом 2 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Статьей 708 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работ.

Как было указано выше, факт просрочки выполнения ответчиком работ по муниципальному контракту N 453 от 30.12.2009 г. подтверждается актом о приемке выполненных работ формы КС-2 N 1 от 19.07.2010 г., в котором в качестве отчетного значится период с 30.12.2009 г. по 19.07.2010 г., доказательств завершения работ в иные сроки ответчиком в материалы дела не представлено.

Поскольку обществом обязательства по контракту не исполнены в полном объеме в установленный срок, у истца возникло право на обращение в суд с иском о взыскании неустойки за нарушение сроков исполнения обязательств по контракту, предусмотренной пунктом 5.2 контракта.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения.

Истцом предъявлена ко взысканию неустойка в размере 126 790 рублей 22 копейки за период с 02.05.2010 г. по 02.08.2010 г., то есть со дня, следующего после дня истечения срока исполнения обязательства до дня предъявления заказчику подрядчиком акта выполненных работ.

Отказывая во взыскании части суммы договорной неустойки, суд указал, что договорная неустойка, предусмотренная пунктом 5.2. контракта, может быть применена по 30.06.2010 г. - окончание срока действия договора (контракт прекратил свое действие после предусмотренного в нем момента окончания исполнения обязательств). Поэтому начисление договорной ответственности за пределами этого срока неправомерно.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции счел необходимым произвести перерасчет неустойки, исчислив ее от стоимости работ по контракту с применением 1/300 ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации на день предъявления иска - 7,75 % годовых за период с 02.05.2010 г. по 30.06.2010 г.

По результатам произведенного судом первой инстанции перерасчета сумма подлежащей взысканию неустойки составила 82 796 рублей 11 копеек, которая и была взыскана судом первой инстанции с ответчика в пользу истца.

Данный вывод суда первой инстанции не соответствует нормам материального права и условиям контракта.

Суд апелляционной инстанции считает ошибочными выводы суда о неправомерности применения мер договорной ответственности, поскольку в силу положений пункта 1 статьи 330, пункта 4 статьи 425 Гражданского кодекса Российской Федерации после окончания срока действия договора либо его расторжения возникшее в период его действия и предусмотренное им право на взыскание неустойки сохраняется при условии установления факта ненадлежащего исполнения или неисполнения обязательств по договору в пределах срока исковой давности.

Согласно пункту 3 статьи 425 Гражданского кодекса Российской Федерации законом или договором может быть предусмотрено, что окончание срока действия договора влечет прекращение обязательств сторон по договору. Договор, в котором отсутствует такое условие, признается действующим до определенного в нем момента окончания исполнения сторонами обязательства.

Муниципальный контракт от 30.12.2009 г. N 453 не содержит условие о том, что окончание его действия влечет прекращение обязательств сторон по договору.

Таким образом, неисполнение ответчиком обязательств в обусловленный контрактом срок (до 30.06.2010 г.) не приводит к одномоментному прекращению обязательств по этому контракту. Поэтому суду первой инстанции при разрешении спора необходимо было исходить из условий контракта и соответствующих норм материального права.

В свою очередь при проверке произведенного истцом расчета неустойки апелляционным судом установлено, что между сторонами в суде первой инстанции имелся спор относительно даты сдачи подрядчиком заказчику объема работ отраженных в акте о приемке выполненных работ формы КС-2 от 19.07.2010 г.

Так, истец указывает, что акт о приемке выполненных работ формы КС-2 от 19.07.2010 г. был получен заказчиком 02.08.2010 г., в связи с чем производит начисление неустойки до 02.08.2010 г. В свою очередь ответчик в отзыве на исковое заявление указывал, что дата завершения работ по контракту, принятая за основу истцом при расчете неустойки не соответствует действительности. Ответчик указывает, что из переписки сторон следует, что акты выполненных работ были предъявлены заказчику значительно раньше даты, указанной в исковом заявлении. Фактически работы были завершены до 01 мая 2010 г.

При оценке доводов сторон апелляционным судом установлено, акты выполненных работ были переданы подрядчиком заказчику сопроводительным письмом от 15.07.2010 г. вх. N 410 от 15.07.2010 г. (т. 2 л.д. 39). При этом указание в названом письме на то, что акты направляются повторно документально не подтверждено, поскольку доказательств передачи актов ранее названой даты в материалы дела не представлено. Факт получения названого письма подтвержден журналом входящей корреспонденции истца за июль 2010 г. (т. 2 л.д. 107 - 119).

В свою очередь истец письмом от 15.07.2010 г. N 141360 информировал ответчика о том, что представленные подрядчиком акты выполненных работ по форме КС-2 оформлены ненадлежащим образом (отсутствуют даты составления, даты отчетного периода и т.д.). Заказчиком также было указано на необходимость представления актов на скрытые работы, сертификатов качества на материалы (т. 2 л.д. 182).

Сопроводительным письмом N 75 от 19.07.2010 г. ответчик повторно передал истцу акты КС-2 и КС-3, сметы на снятые и добавочные работы, а также ранее запрошенные истцом сертификаты на материалы и акты скрытых работ. На названом письме стоит вх. N истца 456 от 27.07.2010 г. Факт получения названого письма подтвержден журналом входящей корреспонденции истца за июль 2010 г. (т. 2 л.д. 107 - 119).

Таким образом, материалами дела подтверждено, что повторно акт о приемке выполненных работ формы КС-2 от 19.07.2010 г. и запрашиваемые заказчиком документы были переданы ответчиком истцу 27.07.2010 г., в связи с чем начисление неустойки за просрочку выполнения работ отраженных в КС-2 от 19.07.2010 г. является правомерным до указанной даты. Следовательно, период начисления неустойки подлежит определению с 02.05.2010 г. по 27.07.2010 г., что составляет 87 дней просрочки.

При таких обстоятельствах апелляционный суд счел необходимым произвести перерасчет штрафных санкций, исчислив их за период с 02.05.2010 г. по 27.07.2010 г., в результате которого сумма подлежащей взысканию неустойки составляет 120 054 рублей 36 копеек. Названая сумма неустойки подлежит взысканию с ответчика в пользу истца.

Отказывая в удовлетворении иска о взыскании убытков в размере 1 337 408 рублей, суд первой инстанции исходил из следующего.

В обоснование указанного требования, истец ссылается на то, что согласно ведомости объемов работ (приложение N 1 к муниципальному контракту) и локальной смете N 02-01-05 СМ (приложение N 4 к муниципальному контракту) подрядчик обязался произвести штукатурку и масляную окраску поручней, опорных стоек и балясин ограждения северной лестницы. Между тем, подрядчик, по мнению истца, без согласования с заказчиком и организацией, осуществляющей технический надзор, произвел демонтаж указанных конструкций, грубо нарушив условия муниципального контракта и изменив объем подлежащих выполнению работ. По мнению истца, противоправность действий ответчика подтверждается актом от 19.04.2010 г., подписанным комиссией в составе представителей заказчика, подрядчика и технадзора и зафиксировавшим наличие трещин и сколов поручней, опорных стоек и балясин ограждения лестницы, а также содержащим вывод комиссии о том, что вышеуказанные элементы восстановлению не подлежат и требуют замены.

Истец указывает, что ответчик отказывается произвести работы по воссозданию демонтированных конструкций, вследствие чего не может быть осуществлен ввод в эксплуатацию северной лестничной клетки.

Соответствующие расходы на устранение недостатков выполненных истцом работ, в виде стоимости восстановления разрушенных элементов ограждения лестницы, квалифицированы истцом как убытки.

Оценив требования истца в названой части, суд первой инстанции пришел к выводу, что истцом не представлено доказательств, подтверждающих, что демонтаж ответчиком поручней, опорных стоек и балясин ограждения северной лестницы имеет противоправный характер и, как следствие, является ненадлежащим исполнением обязательств по муниципальному контракту.

В соответствии с пунктами 1, 3, 5 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. Подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При согласии заказчика на проведение и оплату дополнительных работ подрядчик вправе отказаться от их выполнения лишь в случаях, когда они не входят в сферу профессиональной деятельности подрядчика либо не могут быть выполнены подрядчиком по не зависящим от него причинам.

Судом было установлено, что письмом N 3 от 26.01.2010 ООО "Строительно-коммерческая фирма "ЛАУРЕЛЬ" уведомило МУ "Городское хозяйственное управление" в лице начальника Подпояскина Д.А. о том, что для надлежащей и качественной установки мраморных плит ступеней лестницы необходимо произвести демонтаж балясин, опорных стоек и поручней ограждений, а также попросило согласовать указанные работы.

Согласно резолюции на письме проведение соответствующих работ было согласовано 27.01.2010 г. Допрошенный в судебном заседании 12.05.2011 г. в качестве свидетеля бывший руководитель МУ "Городское хозяйственное управление" Подпояскин Д.А. пояснил, что резолюция на письме N 3 от 26.01.2010 г. проставлена им собственноручно, демонтаж конструкций лестничного ограждения был обусловлен производственной необходимостью, в связи с чем выполнение указанных работ было согласовано заказчиком. Свидетель также пояснил, что после установки мраморных плит было выявлено, что демонтированные балясины не могут быть установлены на прежние места по причине несоответствия размера, в связи с чем предполагалось проведение конкурса на выполнение работ по монтажу балясин, опорных стоек и поручней за счет бюджетных средств.

При таких обстоятельствах судом был отклонен довод истца о том, что ответчик без согласования с заказчиком и организацией, осуществляющей технический надзор, произвел демонтаж конструкций лестничного ограждения. Более того, суд указал, что указанные действия ответчика не могут быть признаны изменением объема подлежащих выполнению работ по муниципальному контракту, поскольку были произведены ответчиком за свой счет и без увеличения сметной стоимости. Суд установил, что из акта выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 19.07.2010 г. следует, что работы по контракту выполнены подрядчиком на сумму 4 663 034 рубля 11 копеек при цене контракта 5 341 684 рубля 55 копеек (пункт 2.1 контракта). Сопоставив акт выполненных работ и локальную смету N 02-01-05 СМ, суд первой инстанции пришел к выводу, что подлежащие выполнению работы по штукатурке и масляной окраске поручней, опорных стоек и балясин ограждения северной лестницы подрядчиком не производились и к оплате не предъявлялись.

Суд также учел пояснения представителя ответчика и свидетелей о том, что размеры мраморных плит соответствовали технической документации, следовательно, причиной демонтажа балясин, поручней и опорных стоек не могло послужить возможное нарушение ответчиком требований проектно-сметной документации, предъявляемых к размерам плит.

Довод истца о том, что демонтаж балясин, поручней и опорных стоек был произведен по причине ненадлежащего выполнения ответчиком работ по разборке бетонных покрытий ступеней и площадок, вследствие чего увеличились высота ступеней, повлекшая невозможность их монтажа без демонтажа вышеуказанных элементов, был отклонен судом, поскольку объемы работ отраженные в акте формы КС-2 по разборке бетонных покрытий ступеней и площадок, принятые истцом без замечаний и возражений и соответствуют объемам работ указанным в проектно-сметной документации.

Суд также отметил, что из содержания акта от 19.04.2010 г. следует, что комиссия в составе заказчика, подрядчика и технадзора пришла к выводу о том, что поручни, опорные стойки и балясины ограждения лестницы имеют повреждения и требуют замены, однако из документа не усматривается, что повреждения являются следствием виновных действий ответчика и замена указанных элементов должна быть произведена за его счет. Кроме того, в письме МУ "Городское хозяйственное управление" N 14/138 от 21.04.2010 г. ответчику было предложено осуществить работы по замене поручней, опорных стоек и балясин в пределах срока действия контракта и его сметной стоимости.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к выводу о недоказанности истцом причинно-следственной связи между необходимостью несения расходов на замену конструкций лестничного ограждения и действиями (бездействием) ответчика.

Суд также указал, что истцом не представлено доказательств, подтверждающих, что демонтаж балясин и прочих элементов является следствием ненадлежащего исполнения ответчиком обязательств по муниципальному контракту, в то время как представленный в материалы дела акт выполненных работ, подписанный заказчиком и представителем технадзора без претензий и замечаний свидетельствует об обратном.

Кроме того, суд счел убытки недоказанными по размеру, так как из данных в судебном заседании пояснений представителями истца и акта от 19.04.2010 следует, что демонтированные элементы лестницы были выполнены из бетона и металлической арматуры, в то время как представленная в материалы дела смета на ремонт северной лестницы в здании Администрации г. Ростова-на-Дону, подготовленная ООО Бюро независимых экспертиз "Индекс", на сумму 1 337 408 рублей, положенная истцом в обоснование требования о взыскании убытков, содержит указание на необходимость выполнения демонтированных элементов из мрамора, предусматривает выполнение работ по демонтажу балясин и перил, которые в настоящее время фактически демонтированы.

Ввиду изложенного, суд не усмотрел оснований для удовлетворения иска о взыскании убытков.

Доводы апелляционной жалобы о том, что ответчиком были нарушены норм действующего законодательства выразившегося в выполнении ответчиком работ в нарушение Федерального закона от 25 июня 2002 г. N 73-ФЗ "Об объектах культурного наследия (памятниках истории и культуры) народов Российской Федерации", подлежат отклонению.

Из представленного в материалы дела отчета об осуществлении технического надзора за ведением работ капитальному ремонту (ремонтно-реставрационные работы) северной лестничной клетки в здании городской администрации - объект культурного наследия федерального значения "Дума городская, 1899 год архитектор А.Н. Померанцев", расположенном по адресу г. Ростов-на-Дону, ул. Б. Садовая, 47, усматривается, что на проведение работ по контракту было получено разрешение на производство работ N 26-10 от 16.04.2010 г. (лист 7 отчета).

Между тем, из искового заявления истца усматривается, что требования истца были основаны не на отсутствии разрешительной документации для выполнения работ по спорному контракту, а на повреждении в ходе демонтажа поручней, опорных стоек, балясин ограждения северной лестничной клетки здания городской администрации которые восстановлению не подлежат. Названые обстоятельства в соответствии с позицией истца приводимой им в суде первой инстанции являются основанием для взыскания с виновного лица денежного эквивалента данного объекта.

Согласно статье 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В соответствии с пунктом 2 статьи 61 Федерального закона "Об объектах культурного наследия (памятниках истории и культуры) народов Российской Федерации" лица, причинившие вред объекту культурного наследия, обязаны возместить стоимость восстановительных работ.

Гражданско-правовая ответственность возможна при установлении судом наличия состава правонарушения, включающего причинение вреда, противоправность поведения причинителя вреда, причинную связь между этими элементами, а также вину причинителя вреда. Доказыванию также подлежит размер вреда (убытков), причиненного указанными действиями.

В соответствии со статьей 48 Федерального закона "Об объектах культурного наследия (памятниках истории и культуры) народов Российской Федерации", пунктом 26 Положения об охране и использовании памятников истории и культуры, утвержденного постановлением Совета Министров СССР от 16.09.1982 г. 865 с изменениями от 25.06.2002, предприятия, учреждения и организации обязаны обеспечивать сохранность памятников истории и культуры, находящихся в их собственности или пользовании. При этом порядок и условия использования памятников истории и культуры устанавливаются государственными органами охраны памятников и определяются для каждого памятника соответствующими охранными документами: охранно-арендным договором, охранным договором или охранным обязательством (пункт 59 Положения).

В соответствии с пунктом 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Апелляционным судом установлено, что истец в силу своей уставной деятельности является некоммерческой организацией, созданной собственником (муниципальное образование - город Ростов-на-Дону) для осуществления управленческих функций и функций заказчика в области эксплуатации и содержания зданий, помещений и автотранспорта, используемых органами местного самоуправления города Ростова-на-Дону (п. 2.2. Устава). Одной из целью его деятельности является обеспечение эксплуатации зданий, помещений, инженерного оборудования, находящегося в них, контроль за их состоянием, в том числе и с привлечением подрядных организаций посредством заключения договоров (п. 3.2. Устава).

Согласно статье 51 Федерального закона "Об объектах культурного наследия (памятниках истории и культуры) народов Российской Федерации" одним из оснований права пользования объектом культурного наследия является договор.

Пунктом 59 постановления Совета Министров СССР от 16 сентября 1982 г. N 865 "Об утверждении положения об охране и использовании памятников истории и культуры" предусмотрено, что порядок и условия использования памятников истории и культуры устанавливаются государственными органами охраны памятников и определяются для каждого памятника, находящегося в пользовании или собственности предприятий, учреждений, организаций и граждан, соответствующим охранным документом: охранно-арендным договором, охранным договором или охранным обязательством.

В охранных документах предусматриваются также порядок и сроки реставрации, консервации, ремонта памятников и связанных с ними строений, сооружений и предметов, представляющих культурную ценность, благоустройство территорий, садов, парков, природных ландшафтов, организация надлежащей охраны памятников и другие условия.

Ответственность за соблюдение установленных охранными документами порядка и условий использования памятников возлагается на руководителей предприятий, учреждений, организаций и на граждан, в собственности или пользовании которых находятся памятники.

Пунктом 60 постановления установлено, что охранно-арендные договоры заключаются между предприятиями, учреждениями, организациями, гражданами, которым предоставляются недвижимые памятники истории и культуры для использования в хозяйственных целях, и местными государственными органами охраны памятников, на балансе которых состоят эти памятники.

В материалы дела представлено охранное обязательство N 53-09 на объект культурного наследия, из которого следует, что истец является пользователем здания, общей площадью 13 998,5 м.кв., расположенного по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Б.Садовая, д. 47, литер "А" на основании свидетельства о государственной регистрации оперативного управления серия 61 АА N 393854 от 21.06.2003 г. (т. 2 л.д. 135). Названое здание является объектом культурного наследия федерального значения "Дума городская, 1899 год архитектор А.Н. Померанцев". В рамках названого обязательства истец обязался не производить работы, изменяющие предмет охраны, обеспечить соблюдение требований законодательства РФ в отношении порядка сохранения, содержания. Использования и охраны объектов культурного наследия при передаче объекта во владение и (или) пользование третьим лицам (п. 2.2. и 2.3. охранного обязательства).

Таким образом, именно на истца как владельца здания и пользователя объекта культурного наследия возложены полномочия на проведение ремонта и восстановления спорного здания.

Следовательно, спорный муниципальный контракт был заключен истцом, в том числе и во исполнение принятого им обязательства по содержанию объекта культурного наследия.

В силу пункта 1 статьи 754 Кодекса подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства.

В соответствии с пунктом 2 статьи 748 Кодекса заказчик, обнаруживший при осуществлении контроля и надзора за выполнением работ отступления от условий договора строительного подряда, которые могут ухудшить качество работ, или иные их недостатки, обязан немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, не сделавший такого заявления, теряет право в дальнейшем ссылаться на обнаруженные им недостатки.

В соответствии с пунктом 3 статьи 748 ГК РФ подрядчик обязан исполнять полученные в ходе строительства указания заказчика, если такие указания не противоречат условиям договора строительного подряда и не представляют собой вмешательство в оперативно-хозяйственную деятельность подрядчика.

В силу пункта 1 статьи 750 Гражданского кодекса Российской Федерации каждая из сторон обязана принять все зависящие от нее разумные меры по устранению таких препятствий, если при выполнении строительства и связанных с ним работ обнаруживаются препятствия к надлежащему исполнению договора строительного подряда.

Представленное в материалы дела письмо ответчика истцу N 3 от 26.01.2010 г., с резолюцией руководителя истца о согласовании, свидетельствует о выполнении ответчиком требований указанных выше норм при согласовании демонтажа балясин, опорных стоек и поручней ограждения северной лестничной клетки. При этом действия ответчика оцениваются апелляционным судом как добросовестные, поскольку истец является ни только заказчиком спорных работ, но пользователем объекта культурного наследования, на которого возложена обязанность по его охране. Ссылка истца на акт от 19.04.2010 г. как доказательства вины ответчика подлежит отклонению, поскольку из содержания акта усматривается, что он был составлен для корректировки ранее согласованной сметы, а не фиксации допущенных подрядчиком нарушений. Кроме того, истцом не представлено доказательств того, что выполнение работ согласованных в сметной документации к муниципальному контракту и с использованием согласованных сторонами материалов было возможно без демонтажа балясин, опорных стоек и поручней ограждения северной лестничной клетки. Ходатайства о назначении экспертизы с целью разъяснения вопросов требующих специальных познаний истцом в судах первой и апелляционной инстанции не заявлялось.

Апелляционный суд также соглашается с выводами суда первой инстанции о недоказанности требований истца по размеру, поскольку документы представленные истцом не позволяют определить реальную стоимость уничтоженных объектов культуры, либо стоимость восстановительных работ, поскольку не основаны на первичных документах, составлены в одностороннем порядке, без надлежащего извещения и участия ответчика.

Представленная истцом в суд апелляционной инстанции смета на ремонт северной лестницы в здании администрации города выполненная ООО "Центр судебных и негосударственных экспертиз "ИНДЕКС", не может быть оценена апелляционным судом, поскольку является дополнительным доказательством, которое не было предметом оценки и исследования суда первой инстанции.

Согласно ч. 2 ст. 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными. Таким образом, лицо, представляющее в суд апелляционной инстанции новое доказательство, то есть не исследованное в рамках рассмотрения дела судом первой инстанции, должно обосновать, во-первых, невозможность его представления суду первой инстанции; во-вторых, невозможность повлиять на причины непредставления доказательства суду первой инстанции; и, в-третьих, уважительный характер этих причин.

При рассмотрении апелляционной жалобы истец не представил доказательств, что у него отсутствовала возможность представить названый документ в суд перовой инстанции, а также не указал уважительных причин невозможности.

Доводы истца о том, что с учетом представленных сторонами различных по размеру расчетов причиненного ущерба суд в силу возникшего вопроса о размере убытков должен был назначить экспертизу, подлежит отклонению, поскольку у суда отсутствовали процессуальные основания для назначения экспертизы без соответствующего ходатайства сторон. Кроме того, истец, приводя названый довод в апелляционной жалобе, ходатайства о назначении экспертизы для определения размера убытков в апелляционном суде не заявил.

Довод истца о том, что ответчик признавал свою вину в допущенном нарушении, подлежит отклонению, поскольку он противоречит материалам судебного дела.

Таким образом, решение суда первой инстанции подлежит изменению только в части требования о взыскании неустойки.

На основании ст. 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В соответствии со ст. 101 АПК РФ судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом. Согласно ст. 106 АПК РФ к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся денежные суммы, подлежащие выплате экспертам.

В силу ст. 110 АПК РФ в случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Цена настоящего иска с учетом требований истца о взыскании неустойки и убытков составляет 1 464 198 руб. 22 коп. (100 %), следовательно, подлежащая уплате государственная пошлина по иску должна составить 27 641 руб. 98 коп. При обращении в суд с настоящим иском истцом не была уплачена государственная пошлина за его рассмотрение в связи с предоставленной отсрочкой по ее уплате. Таким образом, со сторон настоящего спора в доход федерального бюджета РФ подлежит взысканию государственная пошлина пропорционально удовлетворенным исковым требованиям. Требования истца удовлетворены на сумму 120 054 руб. 36 коп., что составляет 8,2 % от цены иска. Отказано в удовлетворении иска на сумму 1 344 143 руб. 86 коп., что составляет 91,8 %. В связи с этим на ответчика надлежит отнести 2 266 руб. 46 коп. госпошлины по иску, а на истца 25 375 руб. 52 коп. Кроме того, с ответчика в пользу истца надлежит взыскать 164 руб. 00 коп. судебных расходов по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 10 июня 2011 г. по делу N А53-24684/2010 в части взыскания неустойки и распределении судебных расходов изменить.

Увеличить подлежащую взысканию с общества с ограниченной ответственностью "Строительно-коммерческая фирма "ЛАУРЕЛЬ" в пользу муниципального учреждения "Городское хозяйственное управление" сумму неустойки до 120 054 руб. 36 коп.

Уменьшить подлежащую взысканию с общества с ограниченной ответственностью "Строительно-коммерческая фирма "ЛАУРЕЛЬ" в доход федерального бюджета Российской Федерации сумму государственной пошлины по иску до 2 266 руб. 46 коп.

Взыскать с муниципального учреждения "Городское хозяйственное управление" в доход федерального бюджета Российской Федерации 25 375 руб. 52 коп. государственной пошлины по иску.

В остальной части решение Арбитражного суда Ростовской области от 10 июня 2011 г. по делу N А53-24684/2010 оставить без изменения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Строительно-коммерческая фирма "ЛАУРЕЛЬ" в пользу муниципального учреждения "Городское хозяйственное управление" 164 руб. 00 коп. судебных расходов по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

И.В. Пономарева

Судьи

В.В. Ванин О.А. Еремина