Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 августа 2011 г. N 14АП-5221/11

30 августа 2011 г.

г. Вологда Дело N А44-1677/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 23 августа 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 30 августа 2011 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Потеевой А.В., судей Мурахиной Н.В. и Осокиной Н.Н. при ведении протокола секретарём судебного заседания Лущик Е.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу прокурора Великого Новгорода на решение Арбитражного суда Новгородской области от 28 июня 2011 года по делу N А44-1677/2011 (судья Куропова Л.А.),

установил

прокурор Великого Новгорода (далее - прокурор) обратился в Арбитражный суд Новгородской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Шанс" (ОГРН 1105321006691; далее - ООО "Шанс", общество) к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением арбитражного суда от 28 июня 2011 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Прокурор оспорил судебный акт в апелляционном порядке, ссылаясь на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, неправильное применение норм материального права.

ООО "Шанс" отзыв на апелляционную жалобу не представило.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения жалобы, представителей в суд не направили, поэтому дело рассмотрено в их отсутствие на основании статей 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Исследовав письменные доказательства, изучив изложенные в жалобе доводы, апелляционная коллегия не находит оснований для её удовлетворения.

Как следует из материалов дела, прокуратурой 08.04.2011 проведена проверка соблюдения требований законодательства, регулирующего деятельность по организации и проведению азартных игр, ООО "Шанс" в нежилом помещении, расположенном по адресу: Великий Новгород, ул. Большая Московская, д. 112.

В результате проверки установлено, что в указанном помещении обществом фактически осуществляется деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием компьютеров, подключённых к сети Интернет, под видом предоставления услуг по их аренде, о чём в присутствии понятых и учредителя ООО "Шанс" Пахомова М.С. 08.04.2011 составлены протокол осмотра, акт проверки с прилагаемой фототаблицей, получены показания от администратора и посетителей клуба (листы дела 35-42, 45-48).

На основании результатов проверки прокуратура пришла к выводу об осуществлении ООО "Шанс" деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения (лицензии).

По данному факту прокурор постановлением от 20.04.2011 возбудил в отношении общества дело об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Материалы проверки в силу статьи 23.1 указанного Кодекса переданы в арбитражный суд для привлечения ООО "Шанс" к административной ответственности.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявления, исходил из недоказанности осуществления обществом организации азартных игр с использованием игрового оборудования, а также нарушения процедуры привлечения к административной ответственности.

Апелляционная коллегия не согласна с выводом суда о недоказанности совершения обществом правонарушения ввиду следующего.

В соответствии со статьёй 5 Федеральным законом от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон об азартных играх) деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных этим Законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами и исключительно в игорных заведениях, соответствующих установленным требованиям.

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, предусмотренном настоящим Законом (пункты 1, 2 и 5).

Из пункта 3 части 1 статьи 3, пункта 8 статьи 4, статьи 13 Закона об азартных играх следует, что деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путём проведения аукциона или конкурса.

В части 2 статьи 9 данного Закона определено, что игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайского края, Приморского края, Калининградской области, Краснодарского края и Ростовской области.

Таким образом, деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться только при наличии разрешения и только в игорных зонах, которые на территории Новгородской области не могут быть созданы.

Часть 2 статьи 14.1 КоАП РФ устанавливает административную ответственность для юридических лиц за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

В соответствии с правовой позицией, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 05.10.2010 N 5889/10, запрещённая деятельность по организации азартных игр вне игорной зоны подлежит квалификации по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

В пункте 16 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснено, что выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведётся производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 КоАП РФ.

В рассматриваемой ситуации факт осуществления ООО "Шанс" деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием компьютерного оборудования подтверждается имеющимися в материалах дела: актом проверки от 08.04.2011, протоколом осмотра от 08.04.2011 с прилагаемой фототаблицей, объяснениями посетителя клуба Соловьёва А.О.

В частности, Соловьёв А.О. показал, что с целью поиграть в азартные игры с использованием компьютеров зашёл в игровой клуб, где отдал администратору клуба Ярынкиной К.К. 200 руб. В соответствии с названной суммой Ярынкина К.К. с помощью своего компьютера выставила на выбранном им компьютере 200 очков. На мониторе компьютера он выбрал игру и стал играть посредством компьютерной мыши. Принцип игры заключался в следующем: при совпадении символов в выигрышную комбинацию число очков увеличивается, при несовпадении - уменьшается. Выигрыш определяется случайным образом, зависящем только от программы в компьютере. Игра прекращается по желанию посетителя либо при отсутствии очков на счёте. При выигрыше администратором клуба выдаётся денежная сумма, равная сумме очков. При этом каких-либо билетов или предметов не выдавалось. При пользовании услугами данного заведения в сеть Интернет Соловьёв А.О. не выходил, об аренде компьютеров ему не говорили (лист дела 35).

Имеющиеся в деле письменные объяснения администратора общества Ярынкиной К.К. от 08.04.2011 не могут быть приняты во внимание ввиду заинтересованности указанного лица в исходе дела, поскольку Ярынкина К.К. состоит в трудовых отношениях с ответчиком на основании трудового договора от 01.03.2011 N 3-11 (листы дела 36, 37).

При таких обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу, что проводимая ООО "Шанс" деятельность направлена на организацию и проведению азартной игры: в качестве соглашения о выигрыше выступает передача администратору клуба денежной суммы; баллы, вносимые в компьютер, устанавливаются в эквивалентном размере от внесённой денежной суммы; риск состоит в том, что в зависимости от количества полученных призовых очков игрок может лишиться значительной суммы денежных средств либо увеличить вложение; выигрыш определяется случайным образом и не зависит от воли игрока; доказательств того, каким образом определяется призовой фонд, обществом не представлено.

Названные обстоятельства свидетельствуют об осуществлении ООО "Шанс" деятельности, содержащей признаки азартной игры с использованием компьютерного оборудования, поэтому общество является субъектом ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Вместе с тем, как правильно установил суд первой инстанции, прокурор в ходе производства по административному делу существенно нарушил нормы процессуального права, не допустив к участию при вынесении постановления о возбуждении дела об административном правонарушении адвоката Репкина Ю.Ю.

В соответствии со статьёй 25.5 КоАП РФ для оказания юридической помощи лицу, в отношении которого ведётся производство по делу об административном правонарушении, в производстве по делу об административном правонарушении может участвовать защитник, а для оказания юридической помощи потерпевшему - представитель (часть 1). В качестве защитника или представителя к участию в производстве по делу об административном правонарушении допускается адвокат или иное лицо (часть 2). Полномочия адвоката удостоверяются ордером, выданным соответствующим адвокатским образованием (часть 3).

В данном случае адвокатом в подтверждение своих полномочий представлен ордер коллегии адвокатов "Юрсервис" от 20.04.2011 N 001393, который содержит поручение на защиту интересов ООО "Шанс" по делу об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, и удостоверение адвоката N 116, выданное 22.11.2002.

В совокупности с тем, что ООО "Шанс" было надлежащим образом извещено о времени и месте рассмотрения материалов настоящего административного дела и ранее прокурор по ходатайству общества от 12.04.2011 откладывал решение вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении в связи с необходимостью оформления правоотношений с защитником, отдельные недочёты в оформлении ордера в виде отсутствия реквизитов соглашения и номера конкретного дела не давали прокурору оснований сомневаться в полномочиях адвоката на представление интересов общества по данному делу (листы дела 51, 57, 67).

Не допустив к рассмотрению дела об административном правонарушении защитника, полномочия которого были удостоверены в соответствии с законом, прокурор нарушил гарантированное частью 1 статьи 48 Конституции Российской Федерации право лица, в отношении которого ведётся производство по делу об административном правонарушении, на получение юридической помощи.

Согласно правовой позиции Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело. Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

Оценив представленные доказательства в совокупности, суд первой инстанции сделал правильный вывод о существенном характере допущенного прокурором нарушения процедуры привлечения к административной ответственности, так как общество было лишено возможности квалифицированно возражать и давать объяснения по существу выявленного правонарушения, что в силу части 2 статьи 206 АПК РФ является основанием для отказа в удовлетворении требования о привлечении к административной ответственности.

При таких обстоятельствах оснований для отмены решения суда не имеется.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил

решение Арбитражного суда Новгородской области от 28 июня 2011 года по делу N А44-1677/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу прокурора Великого Новгорода - без удовлетворения.

Председательствующий

А.В. Потеева

Судьи

Н.В. Мурахина Н.Н. Осокина