Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 августа 2011 г. N 12АП-5459/11

г. Саратов

Дело N А06-2491/2011

Резолютивная часть постановления объявлена "19" августа 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен "26" августа 2011 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Жевак И.И.,

судей Борисовой Т.С., Веряскиной С.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём Афониной Е.О.,

при участии в судебном заседании:

от индивидуального предпринимателя Волковой Фыонг Тхоа - Еналиев Н.Р. по доверенности от 01.07.2011,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Волковой Фыонг Тхоа (г. Астрахань)

на решение Арбитражного суда Астраханской области от "24" июня 2011 года по делу N А06-2491/2011 (судья Гущина Т.С.)

по заявлению индивидуального предпринимателя Волковой Фыонг Тхоа (г.Астрахань)

к Управлению Федеральной миграционной службы по Астраханской области (г.Астрахань)

об обжаловании постановления N 0080362 от 04.03.2011 о привлечении к административной ответственности по части 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

УСТАНОВИЛ

индивидуальный предприниматель Волкова Фыонг Тхоа (далее - Волкова Ф.Т., заявитель) обратилась в Арбитражный Астраханской области суд с заявлением к Управлению Федеральной миграционной службы по Астраханской области (далее - Управление, административный орган) о признании незаконным и отмене постановления N 0080362 от 04.03.2011 о привлечении к административной ответственности по части 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде штрафа в сумме 250 000 рублей по основаниям отсутствия состава административного правонарушения и нарушение процедуры привлечения к ответственности.

Решением Арбитражного суда Астраханской области от 21.06.2011 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Волкова Ф.Т., не согласившись с решением суда первой инстанции, обратилась в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит принятое по делу решение отменить и принять новый судебный акт по основаниям, изложенным в жалобе.

Управление представило отзыв на апелляционную жалобу, считает решение суда законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу заявителя - без удовлетворения.

Административный орган в судебное заседание не явился. О времени и месте рассмотрения дела указанное лицо извещено надлежащим образом. Лицо, участвующее в деле, имело реальную возможность обеспечить явку представителя в судебное заседание, либо известить суд о причинах неявки. В соответствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при неявке в судебное заседание арбитражного суда истца и (или) ответчика, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства, суд вправе рассмотреть дело в их отсутствии.

От административного органа поступило ходатайство о рассмотрении дела в отсутствии его представителя.

Суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие административного органа, надлежащим образом извещенного о месте и времени судебного разбирательства и ходатайствующего о рассмотрении дела в отсутствии его представителя.

Дело в арбитражном суде апелляционной инстанции рассматривается в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Согласно части 1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Заслушав представителя заявителя, обсудив доводы, изложенные в апелляционной жалобе и в отзыве на апелляционную жалобу, исследовав материалы дела, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, на основании распоряжения N 219 от 24.02.2011 по Управления была проведена внеплановая проверка в торговом центре "Московский" по соблюдению обязательных требований законодательства Российской Федерации в области миграции (л.д.17-19).

По результатам проверки был составлен акт от 24.02.2011 года, из которого следует, что индивидуальный предприниматель Волкова Ф.Т. привлекла к трудовой деятельности без разрешения на работу на данный вид трудовой деятельности в качестве продавцов граждан Вьетнама в количестве трех человек (л.д.21).

Административным органом 28.02.2011 в отношении Волковой Ф. Т. составлен протокол ЗО ИК N 0080362 об административном правонарушении (л.д.23), предусмотренном частью 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, из которого следует, что 24.02.2011 заявитель в торговом центре "Московский, расположенном по адресу: г.Астрахань, ул.Гилянская/Набережная 1-го Мая/Бакинская, 94/160/187, привлекла к трудовой деятельности в качестве продавца мужского и женского нижнего белья гражданина Вьетнама Нгуен Ван Тханга, 15.11.1983 года рождения, не имеющего разрешения на работу из УФМС России по Астраханской области на данный вид трудовой деятельности, нарушив пункт 4 статьи 13 Федерального закона N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации".

Протокол об административном правонарушении был составлен в присутствии Волковой Ф. Т. копию которого она получила.

28.02.2011 было вынесено определение о назначении времени и места рассмотрения дела: 04.03.2011 в 15 часов 10 мин у по адресу: г.Астрахань, ул. Куликова, д.71, кабинет N 5 (л.д.26).

Копия определения была получена Волковой Ф.Т. лично, что подтверждается ее подписью.

По обстоятельствам, указанным в протоколе об административном правонарушении Управлением 04.03.2011 вынесено постановление о привлечении индивидуального предпринимателя Волковой Ф. Т. к административной ответственности по части 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде штрафа в сумме 250 000 рублей (л.д.6-8).

Не согласившись с постановлением по делу об административном правонарушении и, полагая, что оно затрагивает интересы хозяйствующего субъекта в сфере предпринимательской деятельности, Волкова Ф.Т. обратилась в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных Волковой Ф.Т. требований, исходил из того, что административным органом установлено событие административного правонарушения.

Суд апелляционной инстанции считает такой вывод ошибочным, не соответствующим фактическим обстоятельствам дела по следующим основаниям.

Заявитель оспаривает факт привлечения к трудовой деятельности иностранного гражданина Нгуен Ван Тханг. Из представленного в материалы дела акта проверки не следует, что именно гражданин Социалистической Республики Вьетнам Нгуен Ван Тханг был привлечён к трудовой деятельности Волковой Ф.Т. и получал за такую деятельность вознаграждение.

В соответствии с частью 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства при отсутствии у этих иностранного гражданина или лица без гражданства разрешения на работу, если такое разрешение требуется в соответствии с федеральным законом, влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до пяти тысяч рублей; на должностных лиц - от двадцати пяти тысяч до пятидесяти тысяч рублей; на юридических лиц - от двухсот пятидесяти тысяч до восьмисот тысяч рублей либо административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

Согласно примечанию к статье 18.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях за административные правонарушения, предусмотренные статьями главы 18 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - Кодекса), лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, в связи с осуществлением ими указанной деятельности несут административную ответственность как юридические лица, за исключением случаев, если в соответствующих статьях настоящей главы установлены специальные правила об административной ответственности лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, отличающиеся от правил об административной ответственности юридических лиц.

В силу прямого указания части 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности, арбитражный суд наряду с иными обстоятельствами, имеющими значение для дела, определяет, соблюден ли установленный порядок привлечения лица к административной ответственности.

При привлечении к административной ответственности должны быть соблюдены требования статей 25.1, 28.2 и 29.7 Кодекса, обеспечивающие гарантию прав и интересов лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении.

В соответствии с частью 1 статьи 28.1 Кодекса поводом к возбуждению дела об административном правонарушении является непосредственное обнаружение должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях, достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения. Дело об административном правонарушении считается возбужденным с момента составления протокола об административном правонарушении (пункт 2 части 4 статьи 28.1 Кодекса), либо с момента составления первого протокола о применении мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении, предусмотренных статьей 27.1 Кодекса (пункт 1 части 4 статьи 28.1 Кодекса)

При невозможности составления протокола об административном правонарушении на месте выявления административного правонарушения применяются меры обеспечения производства по делу об административном правонарушении, перечисленные в статье 27.1 Кодекса. К таким мерам относится осмотр принадлежащих индивидуальному предпринимателю помещений, территорий, находящихся там вещей и документов. Осмотр принадлежащих индивидуальному предпринимателю помещений, территорий, находящихся там вещей и документов производится в присутствии предпринимателя либо его представителя и двух понятых. Именно с момента составления первого протокола о применении мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении, предусмотренных статьей 27.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, дело об административном правонарушении считается возбужденным.

Акт проверки N 219 от 24.02.2011 года не может быть принят и оценен судом апелляционной инстанции в качестве протокола осмотра принадлежащих заявителю помещений, территорий, находящихся там вещей и документов, так как он составлен без участия понятых. Таким образом, фактические обстоятельства дела об административном правонарушении не зафиксированы административным органом в установленном Кодексом порядке, то есть в порядке статьи 27.1 Кодекса.

Также акт проверки не содержит описания фактических обстоятельств, а именно, подробных данных о лицах, которые, по мнению административного органа, были допущены к выполнению трудовых обязанностей продавцов. В акте указано на то, что привлечены к трудовой деятельности без разрешения на работу в качестве продавцов граждане Вьетнама в количестве трех человек.

При этом невозможно установить, на основании каких данных должностное лицо, возбудившее дело об административном правонарушении - составившее протокол об административном правонарушении и не участвовавшее в проведении проверки, описало в протоколе об административном правонарушении событие административного правонарушения с указанием персональных данных гражданина Вьетнама Нгуен Ван Тханг.

Из материалов административного дела следует, что вывод о привлечении заявителем иностранных граждан к трудовой деятельности на принадлежащем ему объекте был сделан лишь на основании объяснений указанных лиц.

При этом суд апелляционной инстанции относится критически к данным объяснениям.

По смыслу части 2 статьи 26.2 и части 2 статьи 28.2 Кодекса как протокол об административном правонарушении, так и содержащиеся в нем объяснения и сведения являются основными средствами доказывания по делам об административных правонарушениях.

В соответствии со статьей 28.2 Кодекса в протоколе об административном правонарушении указывается объяснение физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых возбуждено дело; разъясняются их права и обязанности, предусмотренные названным Кодексом, о чем делается запись в протоколе; им должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу.

В силу части 1 статьи 25.1 Кодекса лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии с названным Кодексом.

Согласно части 2 статьи 24.2 Кодекса лицам, участвующим в производстве по делу об административном правонарушении и не владеющим языком, на котором ведется производство по делу, обеспечивается право выступать и давать объяснения, заявлять ходатайства и отводы, приносить жалобы на родном языке либо на другом свободно избранном указанными лицами языке общения, а также пользоваться услугами переводчика.

Объяснения Волковой Ф.Т., датированные 24.02.2011 (л.д. 24), составлены с использованием технических средств. Объяснения, написанные предпринимателем от руки, в материалах дела отсутствуют.

Из собственноручной надписи к указанным объяснениям об отказе в услугах переводчика следует, что предприниматель Волкова Ф.Т. владеет русским языком на бытовом уровне (л.д. 25).

При составлении протокола об административном правонарушении участвовала предприниматель Волкова Фыонг Тхоа, уроженка г.Хабак Социалистической республики Вьетнам, в недостаточной степени владеющая русским языком, не являющимся для нее родным. Участие при составлении протокола переводчика административный орган не обеспечил. Разъяснение прав, предусмотренных статьей 51 Конституции Российской Федерации и статьей 25.1 Кодекса, произведено заявителю при отсутствии перевода разъясненных ей процессуальных прав и их содержания. Также в протоколе об административном правонарушении отсутствуют сведения о разъяснении ей права пользоваться услугами переводчика.

Поскольку административный орган не предоставил предпринимателю при составлении протокола об административном правонарушении возможности воспользоваться правами, предусмотренными Кодексом, а, следовательно, лишил его предоставленных Кодексом гарантий защиты, то в силу части 3 статьи 26.2 Кодекса такой протокол не может рассматриваться в качестве допустимого доказательства по делу.

Показания гражданина Вьетнама Нгуен Ван Тханг, данные в рамках дела об административном правонарушении, возбужденном в отношении последнего, арбитражный суд апелляционной инстанции оценивает критически.

Так, из объяснений Нгуен Ван Тханг, следует, что ему был предоставлен переводчик, который перевел текст русского языка на вьетнамский язык. Вместе с тем, гражданин Вьетнама Нгуен Ван Тханг русским языком не владеет и пояснения на русском языке давать не мог. Таким образом, указанные объяснения даны лицом, владеющим русским языком, и впоследствии были переведены на вьетнамский язык (л.д.40).

Определение суда общей юрисдикции (л.д. 45), в соответствии с которым Нгуен Ван Тханг было отказано в принятии к рассмотрению жалобы на постановление административного органа N 0080340 от 24.02.2011 (л.д.41) о привлечении его к административной ответственности по статье 18.10 Кодекса в связи с пропуском срока на её подачу, не имеет преюдициального значения для рассмотрения настоящего дела, поскольку по делу об административном правонарушении выступало физическое лицо, а не индивидуальный предприниматель Волкова Ф.Т., наличие состава и события административного правонарушения в действиях последнего не устанавливалось.

Кроме того, пункт 3 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации указывает, что вступившее в законную силу решение суда общей юрисдикции по ранее рассмотренному гражданскому делу обязательно для арбитражного суда, рассматривающего дело, по вопросам об обстоятельствах, установленных решением суда общей юрисдикции и имеющих отношение к лицам, участвующим в деле.

Административным органом не опровергнуто то обстоятельство, что Волкова Ф.Т., уроженка Вьетнама, и гражданин Вьетнама Нгуен Ван Тханг являются родственниками и последний находился в конце рабочего дня в торговой точке заявителя на правах родственника.

Судебная коллегия, руководствуясь статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, оценила относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, и пришла к выводу о том, что административный орган не представил достаточных и допустимых доказательств, подтверждающих событие административного правонарушения и наличие в действиях заявителя состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 18.15 Кодекса.

Предусмотренный статьей 30.3 Кодекса срок на обжалование постановления N 0080362 по делу об административном правонарушении от 04.03.2011 года заявителем не пропущен.

К акту от 07.03.2011, составленному административным органом в подтверждение того обстоятельства, что Волкова Ф.Т. отказалась от получения постановления по делу об административном правонарушении, суд апелляционной инстанции относится критически.

В соответствии с частью 2 статьи 29.11 Кодекса копия постановления по делу об административном правонарушении вручается под расписку физическому лицу, или законному представителю физического лица, или законному представителю юридического лица, в отношении которых оно вынесено, а также потерпевшему по его просьбе либо высылается указанным лицам по почте заказным почтовым отправлением в течение трех дней со дня вынесения указанного постановления.

При рассмотрении дела об административном правонарушении предприниматель не участвовала, что отражено в оспариваемом постановлении. Доказательств того, что предприниматель Волкова Ф.Т. находилась 07.03.2011 года в Управлении, административным органом не представлено. При таких обстоятельствах, данные, содержащиеся в указанном акте от 07.03.2011 противоречат содержанию постановления по делу об административном правонарушении от 04.03.2011. Копия постановления в адрес предпринимателя заказным письмом не направлялась. Копия постановления N 0080362 по делу об административном правонарушении от 04.03.2011 вручена представителю заявителя 18.04.2011 (л.д. 28).

Таким образом, выводы арбитражного суда первой инстанции не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

На основании изложенного решение арбитражного суда первой инстанции подлежит отмене, а апелляционная жалоба заявителя - удовлетворению.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда Астраханской области от "24" июня 2011 года по делу N А06-2491/2011 отменить.

Принять по делу новый судебный акт.

Признать незаконным и отменить постановление Управления Федеральной миграционной службы по Астраханской области от 04.03.2011 N 0080362 о привлечении индивидуального предпринимателя Волковой Фыонг Тхоа к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Постановление вступает в силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в порядке, предусмотренном статьями 273-277 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, путем подачи кассационной жалобы через арбитражный суд Астраханской области, в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления постановления в законную силу.

Председательствующий

И.И. Жевак

Судьи

Т.С. Борисова С.Г. Веряскина