Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 августа 2011 г. N 11АП-7379/11

29 августа 2011 г.

Дело N А65-9836/2011

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена 24 августа 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 29 августа 2011 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Захаровой Е.И., судей Поповой Е.Г., Юдкина А.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Финогентовой А.С.,

с участием в судебном заседании:

представителя Общества с ограниченной ответственностью "ЛюксСпецТорг" - Никитина О. Ю. (доверенность от 30.06.2011),

представителя Прокурора Вахитовского района г.Казани - Корсаковой Т.Н. (удостоверение N 078914, поручение),

рассмотрев в открытом судебном заседании 24.08.2011 в помещении суда апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "ЛюксСпецТорг"

на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 01.06.2011 по делу N А65-9836/2011 (судья Кириллов А.Е.), принятое по заявлению Прокурора Вахитовского района г.Казани, Республика Татарстан, г.Казань,

к Обществу с ограниченной ответственностью "ЛюксСпецТорг" (ИНН 1659108079, ОГРН 1111690000861), Республика Татарстан, г.Казань,

о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ:

Прокурор Вахитовского района г.Казани (далее - прокурор) обратился в Арбитражный суд Республики Татарстан с заявлением к Обществу с ограниченной ответственностью "ЛюксСпецТорг" (далее - общество) о привлечении к административной ответственности по ч.2 ст.14.1 КоАП РФ. (л.д.2-5).

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 01.06.2011 по делу N А65-9836/2011 заявленные требования удовлетворены (л.д.63-65).

В апелляционной жалобе Общество просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об отказе прокурору в удовлетворении заявленных требований (л.д.75-76).

Прокуратура апелляционную жалобу отклонила по основаниям, изложенным в отзыве на нее.

Представитель Общества в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда от 01.06.2011 отменить, принять новый судебный акт об отказе прокурору в удовлетворении заявленных требований.

В судебном заседании представитель прокурора отклонил апелляционную жалобу по основаниям, приведенным в отзыве на нее, просил решение суда от 01.06.2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Рассмотрев дело в порядке апелляционного производства, проверив обоснованность доводов изложенных в апелляционной жалобе, отзыве на нее и в выступлении представителей сторон, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела, 12.04.2011 прокурором совместно со специалистами УУМ ОМ N 16 "Япеева" была произведена проверка ООО "ЛюксСпецТорг" на предмет соблюдения законодательства о лицензировании отдельных видов деятельности.

В ходе проверки было установлено, что Обществом в помещении по адресу: г.Казань, пересечение ул.Правобулачная д.51, Университетская д.3 осуществлялась незаконная деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием игровых комплексов на базе ПЭВМ в количестве 11 штук.

Данные игровые аппараты не имеют купюро-приемников. Зачисление денежных средств в игровой автомат осуществлялось оператором, путем принятия наличных денежных средств от посетителей и последующего зачисления эквивалента денежной суммы в игровой автомат при помощи специального ключа. Определение материального выигрыша осуществляется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса игрового автомата, без участия организатора азартных игр и его работников. В случае выигрыша клиенту выдаются денежные средства согласно сумме выигрыша, указанной игровым автоматом.

Указанные обстоятельства нашли свое подтверждение в протоколе осмотра от 12.04.2011 (л.д.25-26) и протоколе проверки от 12.04.2011 (л.д.21), протоколе дачи объяснений (л.д.12).

Установив отсутствие у Общества специального разрешения на осуществление деятельности с использованием игрового оборудования в нарушение положений ч.2 ст.14.1 КоАП РФ, прокурор обратился с заявлением в суд.

Согласно ст.ст.2, 17 Федерального закона "О лицензировании отдельных видов деятельности" 128-ФЗ под лицензируемым видом деятельности понимается вид деятельности, на осуществление которого на территории РФ требуется получение лицензии.

В силу п.77 ч.1 ст.17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (далее - Закон N 128-ФЗ) деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме игровых столов), подлежит лицензированию.

В силу п.3 ч.1 ст.3, п.8 ст.4, ст.13 Закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

Согласно п.6 ст.4, п.3 ст.5 указанного Закона деятельность по организации и проведению азартных игр - это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

Из ст.4 Закона N 244-ФЗ следует, что азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; пари - это азартная игра, при которой исход основанного на риске соглашения о выигрыше, заключаемого двумя или несколькими участниками пари между собой либо с организатором данного вида азартной игры, зависит от события, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет; ставка - это денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартной игры или другому участнику азартной игры и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры; выигрышем признаются денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры; игровой автомат - оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

Из пояснений Общества, данных при вынесении постановления о возбуждении дела об административном правонарушении следует, что им осуществляется проведение стимулирующей лотереи по операторскому договору с ООО "Апозит".

Ст.2 Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях" определено, что лотерея - это игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник) получает право на выигрыш, если будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом. Розыгрыш призового фонда - это процедура, которая проводится с использованием лотерейного оборудования и основана на принципе случайного определения выигрышей. Под лотерейным оборудованием понимается оборудование, специально изготовленное и используемое для проведения лотереи, или оборудование, оснащенное лотерейными программами. Стимулирующей лотереей является лотерея, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи (ст.3).

Согласно имеющемуся в материалах дела объяснению Исмаилова Ф.Ф. 12.04.2011 18 час 00 мин он зашел в игровой салон на пересечение ул.Правобулачная д.51/ Университетская д.3 с целью поиграть. После чего он передал администратору 100 руб. В результате игры на автомате он проиграл деньги сумме 400 руб. (л.д.32).

Из объяснения Зиатдинова Р.Ш. следует, что 12.04.2011 в 18 час 00 мин он зашел в игровой салон по адресу на пересечение ул.Правобулачная д.51/ Университетская д.3 с целью поиграть. В автомат положил деньги в сумме 300 руб. и эти деньги проиграл (л.д.29).

Таким образом, на основании имеющихся в материалах дела доказательств, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что Обществом под видом проведения всероссийской стимулирующей лотереи осуществляется именно деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием электронного оборудования.

В соответствии с ч.1 и 2 ст.5 Федерального закона "О государственном регулировании деятельности по организации азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных этим же законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами, и исключительно в игорных заведениях, отвечающих установленным требованиям. При этом игорные заведения могут быть открыты только в игорных зонах (ч.4 ст.5), организация которых ст.9 названного Закона определена в Алтайском, Приморском и Краснодарском крае, а также в Калининградской и Ростовской областях.

В силу п.3 ч.1 ст.3, п.8 ст.4, ч.2 ст.13 Федерального закона "О государственном регулировании деятельности по организации азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

Таким образом, в связи с существующим запретом на деятельность по организации и проведению азартных игр вне игорных зон, такая деятельность вне игорных зон подлежит квалификации по ч.2 ст.14.1 КоАП РФ.

В данном случае процесс использования посетителем клуба оборудования, именуемым обществом лотерейным, не соответствует целям лотереи в том смысле, который придается Законом N 138-ФЗ, а именно, направленности на получение участником лотереи, в случае признания его выигравшим, части призового фонда лотереи, определенной организатором лотереи. При этом, лотерейные автоматы предназначены для проведения лотереи, а не азартной игры, их функции ограничены продажей лотерейных билетов и выдачей денежного приза по выигрышным билетам. В отличие от игрового автомата на лотерейном нет устройства, определяющего случайным образом выигрыш, он определяется до проведения лотереи по правилам организатора лотереи.

На основании изложенного суд первой инстанции правомерно пришёл к выводу о наличии в действиях Общества состава административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст.14.1 КоАП РФ.

При этом материалы дела не содержат доказательств принятия Обществом всех необходимых мер для соблюдения требований закона, а также доказательств объективной невозможности исполнения действующего законодательства, поскольку общество, являясь участником рынка организации и проведения азартных игр, зная об изменениях в законодательстве, разрешающих вне игорных зон деятельность по организации и проведению азартных игр только в букмекерских конторах и тотализаторах при наличии лицензии, пренебрегло данным требованием закона и фактически осуществляло без специального разрешения (лицензии) данную деятельность и не приняло зависящих от него мер по недопущению нарушения требований законодательства (ст.2.1 Кодекса).

При вынесении постановления о возбуждении дела об административном производстве, прокурор действовал законно, с соблюдением прав лица, привлекаемого к ответственности.

Срок давности, установленный ст.4.5 КоАП РФ для привлечения к административной ответственности не истек.

Поскольку факт правонарушения, совершенного лицом, привлекаемым к административной ответственности, непринятие им всех зависящих от него мер по соблюдению положений действующего законодательства, доказаны материалами административного дела, суд первой инстанции обоснованно пришёл к выводу, что в действиях лица, привлекаемого к административной ответственности, присутствует состав правонарушения, предусмотренный ч.2 ст. 14.1 КоАП РФ.

В соответствии с ч.2 ст.14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Суд апелляционной инстанции считает правильным вывод суда первой инстанции, который с учетом ст.4.1 КоАП РФ счёл возможным применить наказание в виде штрафа в размере 40 000 руб. с конфискацией предметов административного правонарушения, согласно акту осмотра от 16.12.2010.

Доводы апелляционной жалобы были предметом рассмотрения в суде первой инстанции, который дал им надлежащую оценку, проверены судом апелляционной инстанции, однако учтены быть не могут, поскольку не опровергают обстоятельств, установленных судами первой и апелляционной инстанций и, соответственно, не влияют на законность принятого судебного акта.

Фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом первой инстанции на основе полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, нормы материального и процессуального права не нарушены, в связи с чем суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены принятого судебного акта.

Таким образом, решение суда первой инстанции от 18.03.2011 является законным и обоснованным, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

В соответствии с налоговым законодательством Российской Федерации и разъяснениями, изложенными в п.13 Постановления Пленума ВАС РФ от 27.01.2003 N 2 взимание государственной пошлины за рассмотрение арбитражным судом дел о привлечении к административной ответственности не предусмотрено.

В связи с изложенным суд апелляционной инстанции возвращает ООО "ЛюксСпецТорг" из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 2000 руб., ошибочно уплаченную квитанцией от 14.06.2011 при подаче апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 01.06.2011 по делу N А65-9836/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "ЛюксСпецТорг" - без удовлетворения.

Возвратить Обществу с ограниченной ответственностью "ЛюксСпецТорг" из федерального бюджета ошибочно уплаченную по квитанции от 14.06.2011 государственную пошлину в размере 2000 (Две тысячи) рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и в двухмесячный срок может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий

Е.И. Захарова

Судьи

Е.Г. Попова А.А. Юдкин