Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 августа 2011 г. N 15АП-7611/11

город Ростов-на-Дону

дело N А53-7987/2011

29 августа 2011 г.

N 15АП-7611/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 22 августа 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 29 августа 2011 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Филимоновой С.С.

судей Захаровой Л.А., Гуденица Т.Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания

Власовой Т.С.

при участии:

от ЗАО "Электро-ком": Бурак А.В., по доверенности N 82/10 от 08.10.2010 г., паспорт от Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Ростовской области: Лозовая И.А., по доверенности от 11.01.2011 г., удостоверение N 674 от 25.10.2008 г.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Закрытого акционерное общество "Электро-ком"

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 24.06.2011 по делу N А53-7987/2011

по заявлению Закрытого акционерного общества "Электро-ком" ИНН 7722279347, ОГРН 1037722000437

к заинтересованному лицу Управлению Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Ростовской области

о признании незаконным и отмене постановления

принятое в составе судьи Гришко С.В.

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество "Электро-ком" (далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Ростовской области (далее - Управление) о признании незаконным и отмене постановления N 865 от 31.03.2011 г.. по делу об административном правонарушении N 111 о привлечении к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.8 КоАП РФ в виде взыскания административного штрафа в размере 10 000 рублей.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 24 июня 2011 г. в удовлетворении заявленных требований отказано. Решение мотивировано тем, что материалами дела подтверждается включение в условия договоров присоедиенния условий, ущемляющих права потребителей, что образует состав правонарушения, предусмотренный частью 2 статьи 14.8 КоАП РФ.

В Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд обратилось Общество с апелляционной жалобой на решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просило его отменить, принять по делу новый судебный акт.

По мнению подателя жалобы, судом первой инстанции не неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела пункт 3.1.4 Договоров предусматривает возможность приостановления пользования услугами связи, с взиманием абонентской платы в размер 45 рублей в месяц и предусматривает возможность пользоваться услугами связи в любой момент. Пунктом 3.1.5 Договоров предусмотрена возможность получения перерасчета стоимости оказанных услуг именно по вине оператора. Судом первой инстанции не учтено, что модем передается абонентам по акту приема-передачи в безвозмездное пользование на время действия договора, а также что обязательства абонента перед оператором по оплате услуг считаются исполненными в размере внесенных денежных средств с момента внесения наличных денежных средств оператору, так как денежные средства при оплате в кассу оператора зачисляются на лицевой счет абонента в день оплаты. Судом первой инстанции не учтено, что пункт 6.3.1 договоров тождественен законодательству по содержанию.

В отзыве на апелляционную жалобу Управление возражает против удовлетворения апелляционной жалобы, считает решении суда законным и обоснованным.

В судебном заседании представитель Общества поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель Управления поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу Общества без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, отзыва на апелляционную жалобу выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, в адрес Управления Роспотребнадзора поступило заявление гражданина с приложением копий документов, согласно которым Общество при заключении договоров оказания услуг связи, допускает включение в данные договоры условий, ущемляющих права потребителей.

В ходе проведения административного расследования Управлением Роспотребнадзора установлено, что ЗАО "Электро-ком", является оператором связи, оказывающим услуги под знаком обслуживания "Спарк", заключает договоры об оказании услуг связи, неотъемлемой частью которых являются Правила оказания услуг связи "Спарк". Данные договоры, в соответствии с ч. 1 ст. 426 ГК РФ являются публичными договорами и должны соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами.

По договорам об оказании услуг связи ЗАО "Электро-ком" оказывает услуги связи по передаче данных и телематические услуги связи.

В результате исследования условий договоров об оказании услуг связи N 266206 от 30.11.2010 г..; N282915 от 01.02.2011 г..; N 187660 от 19.09.2009 г.., заключенных с определенными абонентами соответственно 30.11.2010 г.., 19.09.2009 г., 01.02.2011 г.., а также формуляра договора об оказании услуг связи, предлагаемого к заключению неопределенному кругу потребителей (далее по тексту договоры), выявлено, что пункты 3.1.4, 3.1.5, 3.2.5, 4.4.1, 6.3.1, 6.3.4, 6.3.2, 9.8 содержат условия, ущемляющие права потребителей.

По результатам рассмотрения дела об административном правонарушении вынесено постановление от 31.03.2011 N 865 о назначении административного наказания в виде административного штрафа, предусмотренного ч. 2 ст. 18.8 КоАП РФ в размере 10 000 рублей.

Полагая, что Постановление по делу об административном правонарушении N 865 от 31.03.2011 г.. является незаконным, используя право на обжалование, предусмотренное ст. 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Общество обратилось в Арбитражный суд с настоящим заявлением.

При рассмотрении апелляционной жалобы, суд руководствовался следующим.

В соответствии с пунктом 1 статьи 44 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" на территории Российской Федерации услуги связи оказываются операторами связи пользователям услугами связи на основании договора об оказании услуг связи, заключаемого в соответствии с гражданским законодательством и правилами оказания услуг связи.

В силу пункта 1 статьи 422 ГК РФ договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения.

Пункт 4 статьи 421 ГК РФ устанавливает, что условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иным правовым актом.

Согласно статье 9 Федерального закона от 26.01.1996 N 15-ФЗ "О введении в действие части второй Гражданского кодекса Российской Федерации" в случаях, когда одной из сторон в обязательстве является гражданин, использующий, приобретающий, заказывающий либо имеющий намерение приобрести или заказать товары (работы, услуги) для личных нужд, такой гражданин пользуется правами стороны в обязательстве в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации, а также правами, предоставленными потребителю Законом о защите прав потребителей.

Закон Российской Федерации от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей" регулирует отношения, возникающие между потребителями и изготовителями, исполнителями, продавцами при продаже товаров (выполнении работ, оказании услуг), устанавливает права потребителей на приобретение товаров (работ, услуг) надлежащего качества и безопасных для жизни, здоровья, имущества потребителей и окружающей среды, получение информации о товарах (работах, услугах) и об их изготовителях (исполнителях, продавцах), просвещение, государственную и общественную защиту их интересов, а также определяет механизм реализации этих прав.

В силу статьи 16 Закона Российской Федерации "О защите прав потребителей" ущемляющими признаются те условия договора, которые ущемляют права потребителя по сравнению с правилами, установленными законами или иными правовыми актами Российской Федерации в области защиты прав потребителей.

Судом первой инстанции установлено, что неотъемлемой частью договоров об оказании услуг связи по передаче данных и телематических услуг, являются Правила оказания услуг связи "Спарк".

По договорам об оказании услуг связи ЗАО "Электро-ком" оказывает услуги связи.

Частью 2 статьи 14.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена административная ответственность за включение в договор условий, ущемляющих установленные законом права потребителя.

В пункте 3.1.4 Договоров, включено условие в соответствии с которым, "абонент вправе приостановить пользование услугами на период кратный календарному месяцу".

При принятии решения суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что данное условие не соответствует положениям п. 48, п. 49 Правил оказания телематических услуг связи, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 10.09.2007 N 575; п. 53, п. 54 Правил оказания услуг связи по передачи данных, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 23.01.2006. N 32; ст. 422 ГК РФ.

В соответствии с положениями указанных п. 48,49 Правил оказания телематических услуг и пунктами 53, 54 Правил оказания услуг связи ограничительный срок приостановления оказания услуг для таких случаев нормативно не определен, что означает возможность приостановления оказания услуг связи на неопределенный период до получения оператором связи заявления от абонента на возобновление услуг связи либо на период, согласованный сторонами (указанный в письменном заявлении абонента и акцептованный оператором связи).

Таким образом, условие об ограничении минимального срока приостановления услуг связи ущемляет права потребителей.

Вывод суда о несоответствии пунктов 3.1.5 Договоров, требованиям ч. 2 ст. 400 ГК РФ, ст. 28 Закона РФ от 07.02.1992 г. N 2300-1 "О защите прав потребителей", п.7, п. 45, п. 63, п.64, п. 65 Правил оказания телематических услуг связи и п. 7, п. 51, п.68, п. 69 Правил оказания услуг связи по передачи данных, которым предусмотрено, что "абонент вправе написать заявление оператору о перерасчете стоимости оказанных услуг за календарный месяц, в случае если суммарный перерыв в оказании услуг в этом месяце превысил 7 часов" обоснован, так как указанными нормативными актами не предусмотрена возможность установления минимального порога перерыва в оказании услуг, после превышения которого может быть подано заявление о перерасчете стоимости оказанных услуг.

Пунктом 4.4.1 Договоров предусмотрено, что "услуги считаются оплаченными с момента поступления платежа на расчетный счет или в кассу оператора (его уполномоченною агента) или активации карты". Суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что указанный пункт не соответствует требованиям ст. 37 Закона РФ от 07.02.1992 г. N 2300-1, так как обязательства потребителя перед продавцом (исполнителем) по оплате товаров (работ, услуг) считаются исполненными в размере внесенных денежных средств с момента внесения наличных денежных средств соответственно продавцу (исполнителю), либо в кредитную организацию, либо платежному агенту, осуществляющему деятельность по приему платежей физических лиц, либо банковскому платежному агенту, осуществляющему деятельность в соответствии с законодательством о банках и банковской деятельности.

Таким образом, обязательства потребителя по оплате услуг считаются исполненными с момента внесения денег в кассу любой из указанных организаций.

Следовательно, указание в договоре на то, что суммы, поступившие от абонента по договору, считаются внесенными с момента поступления на расчетный счет оператора связи противоречит части 4 статьи 37 Закона о защите прав потребителей.

Вывод суда первой инстанции о том, что пункт 6.3.1 Договоров, в соответствии с которым, "абонент вправе в одностороннем порядке расторгнуть договор при условии оплаты оказанных ему услуг и возврата абонентского оборудования", не соответствует требованиям ст. 32 Закона РФ от 07.02.1992 г. N 2300-1, п. 46 Правил оказания телематических услуг связи, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 10.09.2007 N 575 обоснован в виду следующего.

В соответствии с положениями статьи 32 Закона Российской Федерации от 07.02.1992 N 2300-1, заказчик (потребитель) вправе отказаться от исполнения договора возмездного оказания услуг (выполнения работ) в любое время при условии оплаты исполнителю фактически понесенных им расходов, связанных с исполнением обязательств по данному договору.

При этом исполнителю возмещаются только фактически понесенные расходы, то есть не убытки в полном объеме (недополученные доходы, упущенная выгода), а только реальный ущерб.

Размер фактически понесенных расходов не может быть известен до их наступления. Такие расходы должны быть доказаны в каждом конкретном случае, и их размер не может быть конкретизирован в типовой форме договора об оказании услуг связи. Возможность отказа потребителя от исполнения договора предусмотрена законодательством и соответственно не может являться нарушением договора.

Пунктом 6.3.2 Договоров, в соответствии с которым, оператор вправе в одностороннем порядке расторгнуть договор в случае не устранения абонентом нарушений, указанных в п.3.3.2 Правил, в течении шести месяцев со дня приостановления оказанных услуг".

В пункте 3.2.2 Договоров указано, что оператор вправе приостановить оказание услуг до устранения нарушений в случае нарушения абонентом условий и (ли) Договора, в том числе обязательств по оплате услуг, неустойки, включая неоплату по причине недоставки счета из-за неверно указанных абонентом реквизитов или персональных данных; использования неисправного или не соответствующего установленным требованиям абонентского оборудования; несоблюдение абонентом нормативно-правовых актов в области связи.

Пунктом 52 Правил оказания услуг связи по передаче данных и пунктом 47 Правил оказания телематических услуг связи предусмотрено, что в нарушения абонентом связанных с оказанием услуг связи по передаче данных требований, установленных Федеральным законом "О связи", настоящими Правилами и договором, в том числе нарушения сроков оплаты оказанных услуг связи по передаче данных, оператор связи имеет право приостановить оказание услуг связи по передаче данных до устранения нарушения, уведомив об этом абонента.

В случае неустранения такого нарушения в течение 6 месяцев с даты получения абонентом от оператора связи уведомления в письменной форме о намерении приостановить оказание услуг связи передаче данных оператор связи в одностороннем порядке вправе расторгнуть договор.

Таким образом, Правила оказания услуг связи по передаче данных и телематических услуг предоставляют оператору право в одностороннем порядке расторгнуть договор об оказании услуг только в случае нарушения пользователем требований, установленных названными Законом и Правилами, в том числе сроков оплаты услуг и только после соблюдения процедуры приостановления оказания услуг связи и уведомления об этом абонента.

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что пункт 6.3.2 Договоров не соответствует пункту 52 Правил оказания услуг связи по передаче данных и пункту 47 Правил оказания телематических услуг.

При принятии рения суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что пункт 9.8 Договоров, в соответствии с которым, "на период, с момента заключения договора и до прекращения обязательств сторон по договору абонент выражает свое согласие на передачу оператором третьим лицам сведений об абоненте, указанных в ст. 53 ФЗ "О связи" N 126 - ФЗ от 07.07.2003 г..", а также что "Абонент вправе отозвать свое согласие на передачу третьим лицам своих персональных данных только после оплаты фактически оказанных услуг, направив оператору уведомление в письменной форме", не соответствует требованиям п. 4, пп. "и" п. 26 Правил оказания услуг связи по передачи данных, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 23.01.2006 г.. N 32, п. 4 Правил оказания телематических услуг связи, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 10.09.2007, так как в правилах оказания услуг связи Спарк не предусмотрена возможность выразить отказ абонента-гражданина на использование сведений о нем, а возможность отозвать свое согласие поставлена по условие оплаты оказанных услуг.

Ссылка общества, изложенная в апелляционной жалобе, на то, что, подписав договор, граждане фактически согласились с возможностью распространения их персональных данных третьим лицам, не принимается судом, так как в соответствии с положениями ч. 4 ст. 9 Закона о персональных данных действующим законодательством установлены специальные требования к письменному согласию субъекта персональных данных.

Само по себе заключение публичных договоров между обществом и гражданами не свидетельствует о согласии последних на распространение их персональных данных третьим лицам.

Нарушений административного законодательства при производстве по делу, составлении протокола об административном правонарушении и вынесении оспариваемого постановления судом не установлено, равно, как и обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении.

Учитывая совокупность изложенных обстоятельств, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что у Общества имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность по ч. 2 ст. 14.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, но данным юридическим лицом не приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Таким образом, суд первой инстанции к правильному выводу о том, что указанные нарушения привели к ущемлению прав потребителей.

Нормы права при рассмотрении дела применены судом правильно, нарушения процессуальных норм, влекущие отмену судебных актов (статья 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), не установлены.

При подаче апелляционной жалобы общество уплатило государственную пошлину в размере 1 тыс. рублей по платежному поручению от 23.06.2011 N 7669, которая подлежит возврату, поскольку в соответствии с частью 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагаются.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 24 июня 2011 г.. оставить без изменения. В удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Возвратить закрытому акционерному обществу "Электро-ком" из Федерального бюджета госпошлину по апелляционной жалобе в размере 1 000 рублей, уплаченной по платежному поручению N 7669 от 23 июня 2011 года.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

С.С.Филимонова

Судьи

Л.А. Захарова Т.Г. Гуденица