Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 августа 2009 г. N 19АП-4295/09

24 августа 2009 г.

Дело N А14-3247/2009/55/10

г.Воронеж

Резолютивная часть постановления объявлена 24.08.2009 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 24.08.2009 г.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Миронцевой Н.Д.,

судей Семенюта Е.А.,

Протасова А.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Бутыриной Е.А.,

при участии:

от ОАО "Вымпел-Коммуникации": Коптева З.В., представитель по доверенности N 60 от 16.01.2009;

от УФАС по Воронежской области: Асанова О.В., специалист-эксперт по доверенности N 03-16/927 от 06.04.2009; Плехова Н.Н., государственный инспектор по доверенности N 03-16/926 от 06.04.2009;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Вымпел-Коммуникации" на решение Арбитражного суда Воронежской области от 09.06.2009 по делу N А14-3247/2009/55/10 (судья Есакова М.С.) по заявлению Открытого акционерного общества "Вымпел-Коммуникации" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области о признании недействительным решения Управления от 16.02.2009 N 218-206р;

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Вымпел-Коммуникации" (далее также - Общество, ОАО "ВымпелКом", заявитель по делу) обратилось в арбитражный суд с требованиями (с учетом уточнения) о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области (далее также - административный орган, УФАС по Воронежской области) 16.02.2009 N 218-206р.

Решением арбитражного суда Воронежской области от 09.06.2009 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с указанным судебным актом, Общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять новый судебный акт. Полагает, что суд первой инстанции необоснованно не применил п. 1 ст. 437 Гражданского кодекса РФ, неправильно истолковал пп. 1 п. 1 ст. 3 Федерального закона от 13 марта 2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе". Спорные SMS-сообщения, по мнению заявителя апелляционной жалобы, обладают всеми признаками оферты и по этой причине не могут считаться рекламой. Считает, что арбитражный суд первой инстанции немотивированно отклонил довод заявителя о том, что на спорное SMS-сообщение действие Федерального закона "О рекламе" не распространяется. Указывает на неправильное истолкование ч. 7 ст. 5 Федерального закона "О рекламе" применительно к спорному правоотношению. Полагает, что суд необоснованно не принял во внимание тот факт, что предоставление скидки Н. Н. Чесноковой, как и прочим участникам акции, являлось безвозмездным и не налагало на нее дополнительных финансовых обязательств, а также то, что информация обо всех ограничениях, предусмотренных описанием акции, была доведена до гражданки Н. Н. Чесноковой до направления ей SMS-сообщения в ходе телефонного разговора специалистом группы поддержки специальных программ. В судебном заседании представитель Общества - З.В. Коптева поддержала доводы апелляционной жалобы.

В письменном отзыве на апелляционную жалобу административный орган отклоняет основные доводы апелляционной жалобы. Полагает, что, применительно к статье 3 ФЗ "О рекламе", информация не имела сугубо индивидуального характера, подготовлена без учета специфики конкретного абонента или адресата. Имеющаяся информация, по мнению УФАС по Воронежской области, содержит не все существенные условия получения услуги связи со скидкой, является предложением делать оферты, так как в SMS-сообщении иного прямо не указано. Довод ОАО "ВымпелКом" о том, что суд немотивированно отверг довод Общества о том, что на спорные SMS-сообщения действия ФЗ "О рекламе" не распространяются в силу прямого указания пункта 2 части 2 статьи 2 настоящего закона, полагает несостоятельным со ссылкой на ст. 426 ГК РФ, ч. 7 ст. 5 Федерального закона "О рекламе". Считает, что в данном случае, с учетом установленных общих целей распространения различных информационных носителей и совокупности используемых при этом средств, в действиях Общества имеется нарушение требований законодательства о рекламе; потребитель вводится в заблуждение в отношении условий получения предлагаемой услуги, рассчитывая на одни условия и сталкиваясь с иными. Просит решение арбитражного суда по делу оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. В судебном заседании представители административного органа - О.В. Асанова, Н.Н. Плехова указанную правовую позицию поддержали.

В соответствии со ст. 163 АПК РФ в судебном заседании объявлялся перерыв.

Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, отзыва на апелляционную жалобу, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, явившихся в судебное заседание, оценив все в совокупности, арбитражный апелляционный суд не находит оснований для изменения или отмены оспариваемого решения суда.

Как установлено судом, при проведении ОАО "ВымпелКом" в августе 2008 года согласно распоряжению 947/08Р от 31.07.2008 маркетинговой акции "Заплати - получи скидку", абонентам ОАО "ВымпелКом" направлялось SMC-сообщение: "При единовременном платеже с 11 по 24.08 от 100-250 р. Скидка на услуги связи - 5%; 250-1000 р. - 10%; 1000-1500 р. - 30%; более 1500 р. - 50%. (максимальный размер скидки - 1000 руб.). Начисление скидки: 25.08-08.09. Проверка начисления средств *108#. БиЛайн".

Указанное SMS-сообщение было направлено гражданке Чесноковой Н.Н., которая приняла участие в предложенной акции и, не получив своевременно обещанную скидку, а также выяснив, что действие скидки не распространяется на междугородние, международные звонки, звонки в роуминге (внутрисетевой, международный) CPA контент (заказы по коммерческим коротким и голосовым SMS-номерам), о чем ей не было своевременно сообщено, обратилась в УФАС по Воронежской области с жалобой на действия Общества.

В ходе рассмотрения дела УФАС по Воронежской области пришло к выводу о наличии в действиях ОАО "ВымпелКом" признаков нарушения законодательства о рекламе в части несоответствии распространенной в SMS-сообщениях рекламе части 7 статьи 5 Федерального закона "О рекламе".

По итогам рассмотрения дела N 218-206р, УФАС по Воронежской области 03.02.2009 было принято решение:

1. Признать ненадлежащей рекламу: "При единовременном платеже с 11 по 24.08 от 100-250 р. Скидка на услуги связи - 5%; 250-1000 р. - 10%; 1000-1500 р. - 30%; более 1500 р. - 50%. (максимальный размер скидки - 1000 руб.). Начисление скидки: 25.08-08.09. Проверка начисления средств *108#. БиЛайн", распространенную в августе 2008 года посредством рассылки SMS-сообщений, поскольку в ней нарушены требования части 7 статьи 5 Федерального закона "О рекламе".

2. Не выдавать ОАО "ВымпелКом" предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе, в связи с прекращением распространения ненадлежащей рекламы.

3. Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Воронежского УФАС России (специалисту-эксперту Асановой О.В.) для возбуждения в отношении ОАО "Вымпелком" дела об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.3 КоАП РФ.

Не согласившись с указанным решением УФАС по Воронежской области, ОАО "ВымпелКоМ" обратилось в суд с настоящими требованиями.

Принимая решение по делу, суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии предусмотренных ч. 2 ст. 201 АПК РФ оснований для удовлетворения заявленных требований (с учетом уточнения). Апелляционная коллегия соглашается с указанным выводом арбитражного суда первой инстанции, при рассмотрении дела руководствуется следующим.

Согласно ч. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В то же время в соответствии с ч. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии с ч. 2 ст. 201 АПК РФ, в случае если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Из содержания приведенных правовых норм вытекает, что удовлетворение требований о признании незаконными действий государственного органа и должностного лица возможно лишь при совокупности двух условий, а именно несоответствия оспариваемых действий (бездействия) нормам закона и нарушении ими прав заявителя.

Полномочия УФАС по Воронежской области по осуществлению функции по контролю за соблюдением законодательства о рекламе определены пунктами 1, 4.1.1, 4.4, 4.5, 5.1 Положения "О территориальном органе Федеральной антимонопольной службы" (утв. Приказом Федеральной антимонопольной службы от 15.12.2006 N 324), согласно которым территориальные органы Федеральной антимонопольной службы осуществляют функции по контролю за соблюдением законодательства о рекламе, возбуждают и рассматривают дела о нарушении законодательства о рекламе, в случаях, предусмотренных антимонопольным законодательством, выдают (направляют) обязательные для исполнения предписания.

Отношения в сфере рекламы независимо от места ее производства, если распространение рекламы осуществляется на территории Российской Федерации, урегулированы Федеральным законом от 13.03.2006 N 38-ФЗ (с послед. изм. и доп.) "О рекламе".

Основные термины и понятия, используемые в указанной сфере правового регулирования, раскрыты в ст. 3 названного Федерального закона N 38-ФЗ, в соответствии с которой:

реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (п. 1);

объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (п. 2);

товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот (п. 3).

Как правильно установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, распоряжением генерального директора ОАО "ВымпелКом" Изосимова А.В. от 31.07.2008 N 947/08Р утвержден список кампаний для запуска в августе 2008 года в рамках проекта "Целевой маркетинг", в который вошли и кампания - "Заплати - получи скидку".

В рамках указанной программы ОАО "ВымпелКом" осуществлено распространение в августе 2008 года среди своих абонентов SMS-сообщений следующего содержания: "При единовременном платеже с 11 по 24.08 от 100-250 р. Скидка на услуги связи - 5%; 250-1000 р. - 10%; 1000-1500 р. - 30%; более 1500 р. - 50%. (максимальный размер скидки - 1000 руб.). Начисление скидки: 25.08-08.09. Проверка начисления средств *108#. БиЛайн".

Апелляционная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции, что данное SMS-сообщение является информацией, направленной на привлечение и поддержание интереса абонентов к ОАО "ВымпелКом", его продвижению на рынке, а также к услугам связи, предоставляемым данным провайдером связи, посредством предоставлении скидки на эти услуги, применительно к п. 3 ст. 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе". Информация SMS-сообщения, исходя из ее буквального прочтения, направлена на побуждение абонентов ОАО "ВымпелКом" совершить действия, направленные на пополнение баланса их счета, мотивация - получение в дальнейшем скидки на услуги связи. При этом, поскольку наибольшая сумма пополнения счета, влечет в дальнейшем наибольшую скидку на услуги связи, информация SMS-сообщений направлена на побуждение интереса абонентов ОАО "ВымпелКом" пополнить баланс счета в большем размере.

В связи с этим, довод заявителя о том, что акция не была направлена на рекламирование какого-либо товара, а скидка, предоставляемая ее участникам, не подпадает под определение понятия "товар", содержащееся в законе о рекламе, правильно не принят судом первой инстанции, как основанный на неверном понимании заявителем указанной нормы закона.

В этой же связи, доводы заявителя апелляционной жалобы о неправильном истолковании п. 1 ст. 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", о необходимости применения п. 1 ст. 437 Гражданского кодекса РФ отклоняются апелляционной коллегией как несостоятельные. Кроме того, пункт 1 статьи 437 ГК РФ, на который ссылается заявитель апелляционной жалобы, не является обязывающей либо запрещающей нормой права, а лишь устанавливает, что реклама и иные предложения, адресованные неопределенному кругу лиц, рассматриваются как приглашение делать оферты, если иное прямо не указано в предложении. Положения ст. 437 ГК РФ, исходя из предмета правового регулирования, носят общий характер по сравнению со специальными нормами Федерального закона "О рекламе".

Судом учтено, что распространение SMS-сообщений осуществлено в рамках маркетингового проекта. Маркетинг - это предпринимательская деятельность, которая управляет продвижением товаров и услуг от производителя к потребителю.

Статья 18 Федерального закона "О рекламе" допускает распространение рекламы посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

Рассылка SMS-сообщений по каналам телефонной связи не может быть произведена иначе как на конкретный абонентский номер, что позволяет говорить об адресном характере отправлений. Однако, специфика связи с абонентами, сама по себе не может являться основанием для признания информации, содержащейся в спорном SMS-сообщении, как предназначенной исключительно для конкретного абонента.

Арбитражный суд первой инстанции верно указал, что, устанавливая критерий неопределенности круга лиц, которому направляется информация как основание отнесения такой информации к рекламе, следует исходить из непосредственного содержания этой информации и факультативно - из способа распространения информации.

Суд апелляционной инстанции, анализируя спорное SMS-сообщение, не находит достаточных оснований переоценить вывод суда первой инстанции о том, что оно изначально обезличено: один и тот же текст предназначается для направления всем абонентам ОАО "ВымпелКом", пользующимся услугами связи "БиЛайн" не менее трех месяцев и имеющим средний размер счета от 10 до 300 долларов США, отобранным с помощью автоматизированной информационной системы BIIS (Business Intelligence and Information Systems) без участия человека.

Довод заявителя о том, что рассматриваемые SMS-сообщения могут быть отнесены к уведомлениям об изменении договоров по оказанию услуг связи в части изменения тарифа, условий оплаты услуг связи, верно оценены судом первой инстанции как опровергающиеся материалами дела: во время проведения акции изменения условий договора с абонентами по выбранным ими тарифным планам, в частности, с гражданской Чесноковой Н.Н., не производились.

Согласно статье 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ, реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

Закон не обязывает указывать в рекламе всю информацию о рекламируемой услуге, об условиях ее приобретения и использования. Из смысла части 7 статьи 5 Федерального закона "О рекламе" следует, что реклама должна содержать не всю информацию, а всю существенную информацию о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, не допускающую искажения смысла информации и введения в заблуждение потребителя рекламы.

Следовательно, отсутствие в рассматриваемых SMS-сообщениях сведений о том, что действие скидки не распространяется на междугородние, международные звонки, звонки в роуминге (внутрисетевой, международный) CPA контент (заказы по коммерческим коротким и голосовым SMS-номерам), сроках действия скидки, формирует у абонентов ОАО "ВымпелКом" искаженное представление о результатах их участия в акции, поскольку из буквального прочтения SMS-сообщения следует, что скидка распространяется на все услуги связи.

Отсутствие в SMS-сообщениях данной информации могло повлиять на принятие абонентами решений об участии в акции, поскольку своевременное получение информации об ограничениях распространения скидки могло повлечь отказ абонентов от участия в акции и несения дополнительных затрат при наличии у них интереса на совершение именно междугородних, международных звонков, звонков в роуминге (внутрисетевой, международный), а не только местных (в г. Воронеже) звонков.

Неуказание в спорном SMS-сообщении информации об ограничениях распространения скидки на услуги связи "БиЛайн" повлекло за собой искажение смысла информации и введение в заблуждение потребителей рекламы.

Обоснованно не принял во внимание суд первой инстанции доводы заявителя, одновременно являющиеся и доводами апелляционной жалобы, о доведении всех условий акции "Заплати - получи скидку" оператором при телефонном разговоре, а также ссылку на то, что у абонентов имелась возможность получения дополнительной информации об условиях проведения акции посредством обращения справочную службу "БиЛайн", так как исходя из императивного требования части 7 статьи 5 Закона в самой рекламе должна содержаться существенная информация, способная вызвать у ее потребителя правильное (неискаженное) представление об объекте рекламирования.

При этом потребитель рекламы вправе рассчитывать на формирование неискаженного представления об услуге при восприятии конкретного рекламоносителя, а не совокупности всех распространенных к определенному моменту рекламных материалов.

С учетом установленных общих целей распространения различных информационных носителей и совокупности используемых при этом средств, Обществом допущено нарушение ч. 7 ст. 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе". В связи с этим оспариваемое решение Управления, вынесенные в рамках предоставленных ему полномочий, является правомерным.

Нарушение сроков рассмотрения УФАС по Воронежской области дела о нарушении антимонопольного законодательства вызвано объективными причинами. Письмом Федеральной антимонопольной службы России от 23.12.2008, УФАС по Воронежской области было наделено соответствующими полномочиями, дело по признакам нарушения законодательства о рекламе возбуждено определением от 26.12.2008, срок рассмотрения дела продлялся в установленном законом порядке (определение от 26.01.2009 N 218-206р). Кроме того, данное обстоятельство не предусмотрено действующим законодательством в качестве основания для признания незаконным и отмены решения территориальных органов ФАС России.

Суд полагает доказанным и обоснованным вывод о законности решения УФАС по Воронежской области от 16.02.2009 N 218-206р. Ни суду первой, ни суду апелляционной инстанции обществом не представлено достаточных, допустимых и достоверных доказательств незаконности и необоснованности решения УФАС по Воронежской области от 03.02.2009 N 218-206р.

Основные доводы апелляционной жалобы повторили, по сути, доводы Общества, высказанные в арбитражном суде первой инстанции и получившие надлежащую правовую оценку. Выводов арбитражного суда первой инстанции приводимые доводы не опровергают. Убедительных доводов, основанных на доказательственной базе и позволяющих изменить или отменить обжалуемый судебный акт, апелляционная жалоба не содержит, в силу чего удовлетворению не подлежит. По сути, заявитель апелляционной жалобы лишь выражает несогласие с принятым по делу судебным актом.

Обстоятельства дела арбитражным судом первой инстанции установлены полно, правильно.

Суд первой инстанции правильно применил нормы материального права и не допустил нарушений норм процессуального права, влекущих отмену решения (часть 4 статьи 270 АПК РФ).

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает, что решение арбитражного суда Воронежской области следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Руководствуясь ст.ст. 110, 112, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение арбитражного суда Воронежской области от 09.06.2009 по делу N А14-3247/2009/55/10 - оставить без изменения, а апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Вымпел-Коммуникации" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу.

Председательствующий судья

Миронцева Н.Д.

Судьи

Семенюта Е.А. Протасов А.И.