Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 августа 2011 г. N 17АП-7121/11

г. Пермь

30 августа 2011 г.

Дело N А60-9006/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 23 августа 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 30 августа 2011 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Осиповой С.П.,

судей Риб Л.Х. Щеклеиной Л.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Беляковой М.В.,

при участии:

от заявителя ЗАО "Челябинский компрессорный завод" (ОГРН 1027403771405, ИНН 7452026906): Кривцов А.В., предъявлен паспорт, доверенность от 14.05.2009;

от заинтересованного лица Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (ОГРН 1036602648928, ИНН 6658065103): Крашенинников С.С., предъявлено удостоверение N 5321, доверенность от 22.09.2010;

от третьего лица - ОАО "Российские железные дороги" в лице филиала - Свердловской железной дороги: Хахалев С.А., предъявлен паспорт, доверенность от 13.01.2011;

от третьего лица - ООО "Завод промышленного оборудования": не явились;

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заявителя ЗАО "Челябинский компрессорный завод"

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 21 июня 2011 года

по делу N А60-9006/2011,

принятое судьей Киселёвым Ю.К.

по заявлению ЗАО "Челябинский компрессорный завод"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области

третьи лица: 1. ОАО "Российские железные дороги" в лице филиала - Свердловской железной дороги, 2. ООО "Завод промышленного оборудования"

о признании недействительным решения,

установил:

Закрытое акционерное общество "Челябинский компрессорный завод" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (далее - административный орган, антимонопольный орган) N 59-А от 24.01.2011 (в полном объеме изготовлено 04.02.2011).

Определением суда от 21 апреля 2011 года к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечены ОАО "Российские железные дороги" в лице филиала - Свердловской железной дороги, ООО "Завод промышленного оборудования".

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 21 июня 2011 года решение антимонопольного органа признано законным и в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, недоказанность обстоятельств, которые суд посчитал установленными.

В обоснование своих доводов общество указывает, что суд первой инстанции не в полном объеме исследовал первое экспертное заключение, согласно которому разница временного промежутка в изготовлении описи документов и таблицы цен составляет не менее месяца. Кроме того, не было установлено каким образом была направлена конкурсная заявка ООО "Завод промышленного оборудования", не дана оценка исследуемым листам заявки.

Представитель общества в судебном заседании доводы жалобы поддержал в полном объеме.

Антимонопольный орган письменный отзыв на апелляционную жалобу не представил. В судебном заседании представитель заинтересованного лица с доводами апелляционной жалобы не согласился, решение суда считает законным и обоснованным. Полагает, что экспертные заключения не являются надлежащими доказательствами по делу, поскольку однозначного ответа на поставленные вопросы не содержит. Просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Третье лицо - ОАО "РЖД" в лице филиала - Свердловской железной дороги с доводами апелляционной жалобы не согласно по мотивам, изложенным в письменном отзыве. Решение суда первой инстанции считает законным и обоснованным, не подлежащим отмене.

Представитель третьего лица - ОАО "РЖД" в лице филиала - Свердловской железной дороги, присутствующий в судебном заседании, на доводы отзыва на жалобу поддержал в полном объеме.

Третье лицо - ООО "Завод промышленного оборудования" надлежащим образом извещено о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителя в судебное заседание не направило, что в силу ч. 5 ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не является препятствием для рассмотрения жалоб в его отсутствие.

Законность и обоснованность оспариваемого решения суда первой инстанции проверены судом апелляционной инстанции в порядке статей 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, 15.07.2009 ОАО "Российские железные дороги" в лице филиала - Свердловской железной дороги проведен открытый конкурс на право заключения договора поставки оборудования для строительства объекта "Строительство нового железнодорожного пути участка Яйва-Соликамск в обход района техногенной аварии" (л.д. 81, 91-123).

На участие в указанном конкурсе поступили заявки от двух участников размещения заказа, 13.08.2009 от ЗАО "Челябинский компрессорный завод" и 17.08.2009 от ООО "Завод промышленного оборудования" (л.д. 82-83).

25.08.2009 состоялась процедура вскрытия конвертов с заявками, по итогам которой составлен протокол совместного заседания экспертной группы конкурсной комиссии Свердловской железной дороги - филиала ОАО "РЖД" (л.д. 84-87).

В соответствии с указанным протоколом ЗАО "Челябинский компрессорный завод" и ООО "Завод промышленного оборудования" были допущены к участию в конкурсе.

В результате оценки заявок, победителем конкурса признана организация - ООО "Завод промышленного оборудования" (л.д. 88-90).

Считая, что ОАО "Российские железные дороги" в лице филиала - Свердловской железной дороги как организатор открытого конкурса N 170 предоставило преимущественные условия в торгах ООО "Завод промышленного оборудования", общество обратилось в Управление ФАС по Свердловской области с жалобой (л.д. 53-55).

В жалобе общество ссылалось на то, что исходя из оглашенных предложений предложение общества было лучшим по следующим показателям: 1) ООО "Завод промышленного оборудования" предложило предоплату в размере 15%, общество - 5%; 2) ООО "Завод промышленного оборудования" предложило срок гарантии 1 год, общество - 2 года; 3) ООО "Завод промышленного оборудования" предложило срок поставки 90 дней, общество - 45 рабочих дней; 4) ООО "Завод промышленного оборудования" опыта поставки для нужд Свердловской железной дороги не имеет, в то время как у общества имеется пятилетний опыт поставки; 5) ООО "Завод промышленного оборудования" не имеет принадлежащих на праве собственности средств производства, в том числе необходимых производственных площадей, в то время как у общества такие производственные площади и оборудование имеются. Несмотря на это, конкурсной комиссией Свердловской железной дороги 25.08.2009 победителем конкурса было признано ООО "Завод промышленного оборудования", а не общество. При этом комиссия исходила из того, ООО "Завод промышленного оборудования" было сделано предложение о поставке оборудования в течение 45 рабочих дней, что не соответствует информации, оглашенной при вскрытии конвертов с заявками. Общество полагало, что в заявку ООО "Завод промышленного оборудования" были внесены исправления уже после вскрытия конвертов. Тем самым ОАО "РЖД" было допущено нарушение п. 2 ч. 1 ст. 17 Федерального закона от 06.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

По результатам рассмотрения материалов дела N 59А (л.д. 56-59) управление приняло решение от 04.02.2011, которым прекратило рассмотрение дела в связи с отсутствием нарушения антимонопольного законодательства в действиях ОАО "РЖД" (л.д. 15-19).

Не согласившись с решением управления, общество обратилось в арбитражный суд.

Суд первой инстанции, оказывая в удовлетворении заявленных требований, исходил из законности и обоснованности оспариваемого решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей лиц, участвующих в судебном заседании, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушает их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на них какие-либо обязанности, создает иные препятствия осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности (ч. 1 ст. 198 АПК РФ).

Таким образом, для признания недействительным ненормативного правового акта необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение данным актом прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской деятельности и иной экономической деятельности.

На основании ч. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт.

В соответствии с частью 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции. В частности запрещается создание участнику торгов или нескольким участникам торгов преимущественных условий участия в торгах, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом (пункт 2 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции).

В силу п. 3 ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе нарушение порядка определения победителя или победителей торгов.

В соответствии со ст. 48 Закона о защите конкуренции управление прекращает рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства в случае отсутствия нарушения антимонопольного законодательства в рассматриваемых комиссией действиях (бездействии).

Согласно ч. 1 ст. 447 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) договор, если иное не вытекает из его существа, может быть заключен путем проведения торгов. Договор заключается с лицом, выигравшим торги.

Частью 4 ст. 447 ГК РФ предусмотрено, что торги проводятся в форме аукциона или конкурса. При этом форма торгов определяется собственником продаваемой вещи или обладателем реализуемого имущественного права, если иное не предусмотрено законом.

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждено, что по итогам анализа и оценки заявок в соответствии с содержащейся в конкурсной документации методикой оценки заявок участникам были присуждены следующие баллы.

ЗАО "Челябинский компрессорный завод": опыт поставок - 10 баллов; опыт планирования и осуществлении доставки грузов в регионы России - 3 балла; наличие дилерских договоров (соглашений, гарантийных писем) от производителей продукции - 5 баллов; наличие складских и транспортных возможностей - 2 балла; цена коммерческого предложения - 98,02 балла; сроки поставки товара - 10 баллов; условия оплаты - 0 баллов, итого - 128,02 балла.

ООО "Завод промышленного оборудования": опыт поставок оборудования аналогичного предмету конкурса - 10 баллов; опыт планирования и осуществления доставки грузов в регионы России - 3 баллов; наличие дилерских договоров (соглашений, гарантийных писем) от производителей продукции - 5 баллов; сведения о складских и транспортных возможностях - 2 балла; цена коммерческого предложения - 100 баллов; сроки поставки товара - 10 баллов, условия оплаты - 0 баллов. Итого - 130 баллов.

Антимонопольным органом при принятии решения установлено, что оценка заявок проведена в соответствии с предложениями участников размещения заказа и методикой оценки.

При рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства по заявлению ЗАО "Челябинский компрессорный завод", который указал, что в ходе вскрытия конвертов с заявками членами комиссии были озвучены отличные от отраженных в протоколе предложения участника - ООО "Завод промышленного оборудования", управлением вынесено определение о привлечении эксперта к рассмотрению дела N 59-А от 03.11.2009 г..

Антимонопольным органом в рамках рассмотрения данного дела было назначено две экспертизы (24-25, 32-33). Предметом исследования явилось приложение N 3 к конкурсной документации "таблица цен" (л.д.124).

Оценив представленные в материалы дела доказательства в их совокупности по правилам ст. 71 АПК РФ суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что в заключениях экспертных исследований не содержится однозначного вывода в отношении поставленных перед ней вопросов.

Так, из акта экспертного исследования ООО "Уральский региональный экспертный центр" от 21.12.2009 N 52/891 следует, что в таблице цен ООО "Завод промышленного оборудования", датированной 13.08.2009, и в описи документов ООО "Завод промышленного оборудования", датированной 14.08.2009, оттиски печати данного общества нанесены в разное время. При этом, делая вывод о том, что опись документов была выполнена ранее, чем таблица цен и разница во времени составляет не менее месяца, т.е. таблица цен выполнена после 25.08.2009, специалист указывает на невозможность установить абсолютную давность выполнения таблицы цен.

Кроме того, по причине отсутствия необходимой методики определения не удалось экспертам установить и абсолютную давность выполнения печатных текстов, а также подписей от имени директора ООО "Завод промышленного оборудования" Гариповой Р.Ф.

Таким образом, суд апелляционной инстанции находит выводы суда первой инстанции о неопределенности формулировок экспертного исследования, что свидетельствует о невозможности дачи однозначного ответа на поставленные вопросы, правомерными.

Как усматривается из заключения повторной экспертизы, выполненной Челябинской ЛСЭ Минюста России, от 17.12.2010 N 1924/3-11/5 (л.д. 183-191), определить время исполнения печатного текста в представленных документах не представляется возможным по причине отсутствия научно-разработанное методики. Определить время выполнения оттисков печати "Завод промышленного оборудования" и подписей директора, расположенных в районе этого оттиска, не представляется возможным по причине непригодности штрихов для исследования и оценки времени исполнения по относительному содержанию в них летучих компонентов, что свидетельствует о не возможности определения времени исполнения реквизитов (печатного текста, подписей, оттисков печати) документов.

Поскольку не возможно установить абсолютную давность выполнения документов, то и решить вопрос о временном промежутке, разделяющем моменты выполнения представленных документов, не представляется возможным.

В силу части 4 статьи 42 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства вправе привлекать экспертов, переводчиков, а также лиц, располагающих сведениями о рассматриваемых комиссией обстоятельствах. При этом данное правомочие является правом антимонопольного органа, но не его обязанностью.

В соответствии с пунктом 3.36.4 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденного приказом ФАС России от 25.12.2007 N 447, при рассмотрении антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства к участию в деле могут быть привлечены эксперты, переводчики, иные лица, располагающие сведениями о рассматриваемых комиссией обстоятельствах. О привлечении указанных лиц выносится определение.

Оценка всех установленных антимонопольным органом обстоятельств и имеющихся в распоряжении комиссии Управления ФАС материалов осуществляется в пределах предоставленных данному органу полномочий, с соблюдением баланса интересов всех заинтересованных лиц, на основании полной и достоверной информации. Следовательно, документы, однозначно не свидетельствующие о факте нарушения антимонопольного законодательства, не могут являться безусловным основанием для рассмотрения государственным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства по существу.

Оценив представленные в материалы дела доказательства в их совокупности, суд первой инстанции обоснованно указал на отсутствие неопровержимых доказательств того, что в заявку ООО "Завод промышленного оборудования" были внесены исправления уже после вскрытия конвертов.

На основании изложенного с учетом фактических обстоятельств дела, суд апелляционной инстанции считает необходимым согласиться с выводом суда первой инстанции о недоказанности факта предоставления ОАО "РЖД" преимущества ООО "Завод промышленного оборудования" как участнику торгов и правомерности вывода Управления об отсутствии со стороны ОАО "РЖД" нарушений требований пункта 2 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Иного суду апелляционной инстанции в нарушение положений ст. 65 АПК РФ не доказано.

Таким образом, суд первой инстанции полно и всесторонне рассмотрел материалы дела, доказательства получили надлежащую правовую оценку, с которой суд апелляционной инстанции согласен.

Возражения заявителя апелляционной жалобы в той части, что экспертное заключение от 21.12.2009 г.. не в полной мере было исследовано судом 1 инстанции, не принимаются апелляционным судом, как не соответствующие мотивировке судебного акта (стр. 4). Отличная от доводов заявителя апелляционной жалобы оценка указанного документа судом первой инстанции, не свидетельствует о неполной оценке доказательств арбитражным судом.

Иные доводы апелляционной жалобы судом апелляционной инстанции отклоняются как направленные на переоценку выводов суда первой инстанции, с которыми суд апелляционной инстанции согласен.

При указанных обстоятельствах оснований безусловно влекущих отмену решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.

Государственная пошлина по апелляционным жалобам относится на ее заявителя.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 21 июня 2011 года по делу N А60-9006/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Закрытого акционерного общества "Челябинский компрессорный завод" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

С.П. Осипова

Судьи

Л.Х. Риб Л.Ю. Щеклеина