Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 августа 2011 г. N 16АП-2060/11

г. Ессентуки

Дело N А61-645/2011

30 августа 2011 г.

Вх. номер16АП-2060/2011 (1)

Резолютивная часть постановления объявлена 23 августа 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 30 августа 2011 года.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Белова Д.А., судей: И.А. Цигельникова, И.М. Мельникова, при ведении протокола секретарем судебного заседания Зубаловым К.Д.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда апелляционную жалобу Управления внутренних дел по г. Владикавказу на решение Арбитражного суда Республики Северная Осетия - Алания от 21 июня 2011 г. по делу N А61-645/11 по заявлению Управления внутренних дел по г. Владикавказу к индивидуальному предпринимателю Хубулову Сослану Хадзиматовичу, потерпевшие - Компания "Bayerishe Motoren Werke Aktiengesellshaft" в лице ее законного представителя ООО "Юридическая фирма Городисский и партнеры", Компания "NIKE International Ltd." в лице ее законного представителя ООО "НАЙК" о привлечении к административной ответственности по статье 14.10 КоАП РФ,

в отсутствие в судебном заседании лиц, участвующих в деле,

УС Т А Н О В И Л:

Управление внутренних дел по г. Владикавказу (далее - УВД по г. Владикавказу, заявитель) обратилось в Арбитражный суд РСО-Алания с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя Хубулова Сослана Хадзиматовича (далее - предприниматель) к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), за незаконное использование чужого товарного знака.

Решением суда от 27.05.2011 Управлению внутренних дел по г. Владикавказу в удовлетворении заявления о привлечении индивидуального предпринимателя Хубулова Сослана Хадзиматовича, 29.01.1983 года рождения, проживающего в РСО-А, с. Октябрьское, ул. Дружбы, 107, кв. 62 (свидетельство серии 15 N 000702333 от 21.02.2008), к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, отказано.

Решение мотивировано тем, что заявителем признаки незаконного воспроизведения вышеуказанных товарных знаков предпринимателем не установлены, экспертиза изъятых у предпринимателя товаров на предмет контрафактности не производилась, что свидетельствует об отсутствии доказательств того, что предпринимателем были нарушены исключительные права правообладателей товарных знаков "NIKE" и "BMW".

Не согласившись с принятым решением, управление обжаловало его в Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд, и просило решение отменить, принять новый судебный об удовлетворении заявленных требований. По мнению управления, судом не дана надлежащая оценка представленным доказательствам, выводы, изложенные в решении суда, не соответствуют обстоятельствам и материалам дела, что привело к принятию неправомерного решения.

Отзывы на апелляционную жалобу не поступали.

Надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства лица, участвующие в деле, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, апелляционная жалоба рассмотрена судом в отсутствие лиц, участвующих в деле, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства.

Правильность решения Арбитражного суда Республики Севрная Осетия - Алания от 21.06.2011 проверена апелляционным судом в соответствии с главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав в судебном заседании материалы дела, доводы апелляционной жалобы, апелляционная коллегия полагает, что оспариваемый судебный акт надлежит оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, Хубулов Сослан Хадзиматович является индивидуальным предпринимателем.

Северо-Осетинская таможня в период с 01.03.2011 по 23.03.2011 на основании решения от 01.03.2011 провела внеплановую выездную таможенную проверку предпринимателя, осуществляющего деятельность в г. Владикавказе по ул. Куйбышева, 21, в торговом центре "Космос" (магазин N 36).

Во время проверки в связи с отсутствием у предпринимателя документов, подтверждающих происхождение товаров, и факта их пересечения таможенной границы РФ, Северо-Осетинской таможней 04.03.2011 было принято постановление об изъятии товаров, в том числе полиграфической продукции (календари) с изображением торговой марки "NIKE" в количестве 5373 штук и полиэтиленовые пакеты с изображением торговой марки "BMW" без указания их количества (л.д. 36-37).

В материалах дела имеется акт изъятия товаров от 04.03.2011 и акт приема-передачи товаров на хранение на СВХ Северо-Осетинской таможни. В акте приема-передачи содержится общий вес изъятых товаров и их стоимость. Виды товаров по их количеству в данном акте не указаны (л.д. 40).

По результатам проверки был составлен акт от 23.03.2001, из которого следует, что проверка была проведена по вопросу законности ввоза предпринимателем товара иностранного происхождения на территорию Российской Федерации и защиты прав интеллектуальной собственности. Предметом проверки являлась мужская одежда.

В отношении полиграфической продукции и полиэтиленовых пакетов проверкой было установлено следующее:

- факт ввоза (место, время, способ такого ввоза) предпринимателем изделий с надписями "NIKE" и "BMW" на таможенную территорию Российской Федерации не установлен;

- в действиях предпринимателя в части реализации товаров с логотипами "NIKE" и "BMW" усматриваются признаки правонарушения, влекущие за собой ответственность, предусмотренную статьей 14.10 КоАП РФ.

Объяснения понятых - Еналдиева З.О. и Тер-Давидянц К.С., присутствовавших при совершении действий по изъятию товаров, в материалах дела отсутствуют.

Из содержания объяснений предпринимателя от 29.03.2011, отобранных инспектором ГБППРИАЗ УВД по г. Владикавказу, следовало, что товар с надписями "NIKE" и "BMW" - календари и пакеты, он приобрел у незнакомой женщины, которая их принесла в его магазин. Разрешения от правообладателей товарных знаков "NIKE" и "BMW" на их использование у него нет. О том, что товар является контрафактным он знал.

В судебном заседании от 10.05.2011, что подтверждается аудиопротоколом судебного заседания, предприниматель пояснил, что реализуемый им в магазине товар он упаковывал в полиэтиленовые кульки с обозначением "BMW", а календари с обозначением "NIKE" отдавал покупателям в качестве подарков. Женщину, которая предложила ему купить кульки и календари, он не знает.

Северо-Осетинская таможня сопроводительным письмом от 24.03.2011 за N 011514/1563 направила в адрес УВД по г. Владикавказу материал в отношении предпринимателя по признакам административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.10 КоАП РФ.

Инспектором ГБППРИАЗ УВД по г. Владикавказу в отношении предпринимателя по выявленным выездной проверкой фактам 29.03.2011 составлен протокол об административном правонарушении N 106701 о нарушении предпринимателем ст. 14.10 КоАП РФ.

Согласно названному протоколу предприниматель "04.03.201 1 в 11 часов в магазине N 36 торгового центра "Космос", расположенного по ул. Куйбышева, 21, предлагал к продаже календари с логотипом фирмы "NIKE" и полиэтиленовые пакеты "BMW" без разрешения правообладателей и являющейся контрафактной" (л.д. 126).

Исходя из статьи 28.2 КоАП РФ, составление протокола об административном правонарушении в отношении предпринимателя должно осуществляться в его присутствии или в присутствии его законного представителя. При этом административный орган обязан предоставить привлекаемому к административной ответственности лицу возможность реализовать гарантии защиты, предусмотренные названной нормой КоАП РФ.

Судом первой инстанции правильно установлено, что названный протокол составлен с участием предпринимателя и соответствует требованиям ст. 28.2 КоАП РФ, что, с учетом положений ст. 26.2 КоАП РФ и п. 17 Постановления Пленума ВАС РФ от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" допускает применение его в качестве доказательства совершения ответчиком административного правонарушения по статье 14.10 К оАП РФ.

Учитывая обстоятельства, установленные в ходе проведенной проверки, в действиях предпринимателя, по мнению заявителя, содержатся признаки административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.10 КоАП РФ, в связи с чем заявитель направил в Арбитражный суд РСО-А заявление и материалы дела об административном правонарушении о привлечении предпринимателя к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.10 КоАП РФ.

При рассмотрении заявленных требований по существу суд руководствовался следующим.

В соответствии с частью 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности. Согласно части 2 статьи 28.3 КоАП РФ должностные лица органов внутренних дел вправе составлять протоколы об административных правонарушениях, предусмотренных статьей 14.10 КоАП РФ.

В соответствии с частью 1 статьи 1477 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) на товарный знак, то есть на обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, признается исключительное право, удостоверяемое свидетельством на товарный знак.

Статья 1484 ГК РФ устанавливает, что лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со статьей 1229 настоящего Кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак), в том числе способами, указанными в пункте 2 настоящей статьи.

Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на товарный знак. Исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности путем размещения товарного знака:

1) на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации;

2) при выполнении работ, оказании услуг;

3) на документации, связанной с введением товаров в гражданский оборот;

4) в предложениях о продаже товаров, о выполнении работ, об оказании услуг, а также в объявлениях, на вывесках и в рекламе;

5) в сети "Интернет", в том числе в доменном имени и при других способах адресации. Никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.

Согласно статье 1515 ГК РФ товары, этикетки, упаковки товаров, на которых незаконно размещены товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение, является контрафактным.

В соответствии со статьей 14.10 КоАП РФ незаконное использование чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров - влечет наложение административного штрафа на должностных лиц, к которым относятся индивидуальные предприниматели - от десяти тысяч до двадцати тысяч рублей с конфискацией предметов, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара.

Системное толкование вышеназванных норм позволяет сделать вывод о том, что не всякое нарушение права на товарный знак образует объективную сторону состава правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.10 КоАП РФ, а лишь то, которое связано с оборотом контрафактных товаров, этикеток, упаковки товаров.

Кроме того, санкция статьи 14.10 КоАП РФ предусматривает наказание конфискацию не любого предмета административного правонарушения, а только предметов, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака, и соответственно, исключает применение ее в отношении предметов, не являющихся контрафактными товарами.

Следовательно, использование товарного знака без разрешения правообладателя, не связанное с незаконным воспроизведением данного знака на товаре, не образует состав административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.10 КоАП РФ.

Как обоснованно указал суд первой инстанции, в материалах дела отсутствуют доказательства в подтверждение того, что изъятые у предпринимателя товары, а именно календари и полиэтиленовые пакеты с нанесением товарных знаков "NIKE" и "BMW", являются контрафактными.

Согласно части 1 статьи 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами. Использование доказательств, полученных с нарушением закона, не допускается (части 2 и 3 статьи 26.2 КоАП РФ).

Под вещественными доказательствами по делу об административном правонарушении понимаются орудия совершения или предметы административного правонарушения, в том числе орудия совершения или предметы административного правонарушения, сохранившие на себе его следы (часть 1 статьи 26.6 КоАП РФ).

В соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Из материалов дела усматривается, что в качестве доказательств, послуживших основаниями для составления протокола об административном правонарушении, УВД по г. Владикавказу учитывалась следующая информация:

- компании "Bayerishe Motoren Werke Aktiengesellshaft" в лице ее законного представителя ООО "Юридическая фирма Городисский и партнеры" (л.д. 80);

- компании "NIKE International Ltd." в лице ее законного представителя ООО "НАЙК" (л.д. 86, 88);

- заключение эксперта от 21.03.2011 - главного специалиста компании ООО "Группа Компаний Рес-Кью" (л.д. 82-83).

Указанная информация, по мнению административного органа, подтверждает факт незаконного размещения зарегистрированных товарных знаков на изъятом у предпринимателя товаре и введенного в оборот без разрешения правообладателя.

Однако из материалов дела следует следующее.

Северо-Осетинской таможней 04.03.2011 был сделан запрос специалисту по защите товарных знаков ООО "Найк" и 10.03.2011 запрос в ООО "Юридическая фирма Городисский и партнеры" (по товарному знаку "BMW"), в которых содержалась просьба о предоставлении информации о даче предпринимателю права использования товарных знаков. Северо-Осетинской таможней у указанных лиц также были запрошены мнения экспертов о возможной принадлежности изъятых товаров к категории контрафактных товаров.

В адрес ООО "Группа Компаний РЕС-Кью" 11.03.2011 Северо-Осетинской таможней был направлен запрос о проведении независимой экспертизы товара с торговой маркой "NIKE" по фотографии, направленной электронной связью.

По торговому знаку "BMW" ООО "Юридическая фирма Городисский и партнеры" в информации указало, что товарный знак нанесен на полиэтиленовые пакеты незаконно, без разрешения правообладателя, прав на использование товарных знаков предпринимателю не предоставлялось, из чего следует, что данный товар является контрафактным.

По торговой марке "NIKE" специалист компании ООО "Группа Компаний РЕС-Кью" в заключении от 21.03.2011 указала, что на исследование было представлено фото календаря с обозначением "NIKE" в количестве 1 единицы, которое свидетельствует о контрафактности товара, так как прав на использование товарных знаков предпринимателю не предоставлялось.

В силу части 5 статьи 205 АПК РФ по делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, не может быть возложена на лицо, привлекаемое к административной ответственности.

Согласно статье 26.2 КоАП РФ одним из доказательств по делу об административном правонарушении являются заключения эксперта.

Согласно части 1 статьи 26.4 КоАП РФ в случаях, если при производстве по делу об административном правонарушении возникает необходимость в использовании специальных познаний в науке, технике, искусстве или ремесле, судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, выносят определение о назначении экспертизы.

Определение обязательно для исполнения экспертами или учреждениями, которым поручено проведение экспертизы.

Как указано в части 1 статьи 25.8 КоАП РФ, в качестве специалиста для участия в производстве по делу об административном правонарушении может быть привлечено любое не заинтересованное в исходе дела совершеннолетнее лицо, обладающее познаниями, необходимыми для оказания содействия в обнаружении, закреплении и изъятии доказательств, а также в применении технических средств.

В рассматриваемом случае специалист ООО "Группа Компаний Рес-Кью" привлечен к участию в деле не для оказания содействия в обнаружении, закреплении и изъятии доказательств, а для определения признаков контрафактности товара с торговой маркой "NIKE", причем вне рамок нормативно закрепленной процедуры.

Как указано в статье 68 Арбитражного процессуального кодекса РФ, обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

В соответствии с частью 1 статьи 25.8 КоАП РФ в качестве специалиста для участия в производстве по делу об административном правонарушении может быть привлечено любое не заинтересованное в исходе дела совершеннолетнее лицо, обладающее познаниями, необходимыми для оказания содействия в обнаружении, закреплении и изъятии доказательств, а также применении технических средств.

Из материалов дела следует, что ООО "Группа компаний Рес-Кью" привлечено Северо-Осетинской таможней к проверке именно в качестве специалиста.

Однако статьей 25.8 КоАП РФ, устанавливающей порядок участия специалиста в производстве по делу об административном правонарушении, не предусмотрено, что специалист вне рамок административного расследования составляет заключение, в котором содержатся сделанные им в ходе исследования выводы.

Специалист, в отличие от эксперта, исследований не проводит, заключений не дает, а лишь содействует в обнаружении, закреплении и изъятии доказательств, а также применении технических средств.

Доказательств проведения исследований в порядке, предусмотренном статьями 25.9 и 26.4 КоАП РФ, в отношении изъятых у предпринимателя полиграфической продукции и полиэтиленовых пакетов с нанесенными на них товарными знаками "NIKE" и "BMW" на предмет ее контрафактности, материалы дела не содержат.

Таким образом, судом первой инстанции сделан правильный вывод, что исследование изъятого у предпринимателя товара не производилось, выводы о его контрафактности с торговым знаком "BMW" сделаны на основе отсутствия у предпринимателя прав на использование товарного знака в отсутствие каких-либо договорных отношений с правообладателем этого знака. Экспертиза полиэтиленовых пакетов с товарным знаком "BMW" в рамках административного дела не проводилась.

Вывод о контрафактности товаров с торговым знаком "NIKE" сделан на основе одного фотоснимка, который не приложен к материалам дела, что ставит под сомнение достоверность результатов исследования.

Так же, суд первой инстанции правильно указал, что исследование одного фотоснимка календаря на предмет определения признаков контрафактности ввозимого товара проводило заинтересованное лицо, являющееся специалистом, а не экспертом, так как согласно свидетельству от 30.11.2010 N 160 (л.д.85) Сидорова А.Г., сделавшая вывод о контрафактности товара, является уполномоченным лицом ООО "Найк" на проведение сравнительной идентификации товаров на предмет подлинности продукции компании "Найк Интернешенел Лтд". Указанное свидетельство выдано Сидоровой А.Г. специалистом по защите товарных знаков "NIKE" в России, действующей на основании доверенности, выданной 01.11.2010 компанией "Найк Интернешенел Лтд".

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно указал, что экспертиза в порядке статьи 26.4 КоАП РФ на предмет определения признаков контрафактности товаров не назначалась. Иных доказательств незаконного использования товарного знака заявителем в материалы дела не представлено.

Заявителем в материалы дела также не представлено доказательств фактов предложения предпринимателем к продаже или факты продажи им календарей и (или) полиэтиленовых пакетов.

Заявителем не были опровергнуты доводы предпринимателя о том, что в пакеты он упаковывал купленный у него иной товар, а календари он давал покупателям в качестве подарка.

Письма представителей правообладателя товарных знаков "NIKE" и "BMW" не могут подтвердить совершение предпринимателем правонарушения, выразившегося в незаконном использовании чужого товарного знака.

На основании изложенного суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что заявителем признаки незаконного воспроизведения вышеуказанных товарных знаков предпринимателем не установлены, экспертиза изъятых у предпринимателя товаров на предмет контрафактности не производилась, что свидетельствует об отсутствии доказательств того, что предпринимателем были нарушены исключительные права правообладателей товарных знаков "NIKE" и "BMW".

Таким образом, действия предпринимателя, связанные с нарушением прав правообладателей на товарные знаки, в отсутствие признаков незаконного их воспроизведения, не образует объективную сторону состава правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.10 КоАП РФ, в связи с чем заявление УВД по г. Владикавказу о привлечении предпринимателя Хубулова С.Х. к административной ответственности по данной статье удовлетворению не подлежит.

В соответствии с частью 3 статьи 29.10 КоАП РФ в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть решены вопросы об изъятых вещах и документах, а также о вещах, на которые наложен арест, если в отношении их не применено или не может быть применено административное наказание в виде конфискации или возмездного изъятия должны быть решены в постановлении по делу об административном правонарушении.

При этом вещи и документы, не изъятые из оборота, подлежат возвращению законному владельцу, а при неустановлении его передаются в собственность государства в соответствии с законодательством Российской Федерации.

На основании изложенного предпринимателю Хубулову С. Х. должен быть возвращен товар, изъятый Северо-Осетинской таможней 04.03.2011, а именно полиэтиленовые пакеты с обозначением "BMW" и календари с обозначением "NIKE" в количестве 5153 шт.

Материалы дела не содержат точных сведений о количестве полиэтиленовых пакетов с обозначением "BMW", изъятых Северо-Осетинской таможней у предпринимателя, а потому они подлежат возврату по данным протокола изъятия от 04.03.2011 и акту приема-передачи на ответственное хранение на СВХ Северо-Осетинской таможни.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции, оценив все доводы Управления, индивидуального предпринимателя, третьих лиц и фактические обстоятельства дела в совокупности, принял правильное решение о том, что у административного органа отсутствуют основания для привлечения индивидуального предпринимателя к административной ответственности.

Доводы, изложенные в жалобе, отклоняются апелляционным судом, поскольку являлись предметом рассмотрения суда первой инстанции, им дана надлежащая правовая оценка.

Нарушений процессуальных норм, влекущих отмену судебного акта (статья 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), не установлено.

Руководствуясь статьями 266-272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда Республики Северная Осетия - Алания от 21 июня 2011 г. по делу N А61-645/11 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через суд первой инстанции.

Председательствующий

Д.А. Белов

Судьи

И.А. Цигельников И.М. Мельников