Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 31 августа 2011 г. N 17АП-7358/11

г. Пермь

31 августа 2011 г.

Дело N А50П-456/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 29 августа 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 31 августа 2011 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Осиповой С.П.,

судей Васевой Е.Е., Щеклеиной Л.Ю.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Лебедевой Н.О.

при участии:

от заявителя - Отдела внутренних дел по Верещагинскому муниципальному району Пермского края (ОГРН 1025902152407, ИНН 5933160509): не явились;

от заинтересованного лица - ООО "Фортек" (ОГРН 1095904017692, ИНН 5904219275): не явились;

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заинтересованного лица ООО "Фортек"

на решение Арбитражного суда Пермского края Постоянное судебное присутствие Арбитражного суда Пермского края в г.Кудымкаре

от 29 июня 2011 года

по делу N А50П-456/2011,

принятое судьей Фроловой Н.Л.

по заявлению Отдела внутренних дел по Верещагинскому муниципальному району Пермского края

к ООО "Фортек"

о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ,

установил:

Отдел внутренних дел по Верещагинскому муниципальному району Пермского края (далее - заявитель) обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении Общества с ограниченной ответственностью "Фортек" (далее - общество, заинтересованное лицо) к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения.

Решением Арбитражного суда Пермского края Постоянное судебное присутствие Арбитражного суда Пермского края в г.Кудымкаре от 29 июня 2011 года заявленные требования удовлетворены, общество привлечено к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ в виде штрафа в сумме 41 000 рублей с конфискацией предметов административного правонарушения согласно протоколу осмотра места происшествия от 29 апреля 2011 года.

Не согласившись с решением суда, общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, производство по делу прекратить, ссылаясь на нарушение административным органом процедуры привлечения общества к административной ответственности. Указывает на то, что протокол об административном правонарушении составлен в отсутствие законного представителя общества, не извещенного надлежащим образом о дате и времени составления протокола.

Заявитель с доводами апелляционной жалобы не согласен по основаниям, изложенным в письменном отзыве, решение суда считает законным и обоснованным.

Стороны, надлежащим образом уведомленные о времени и месте судебного разбирательства, в суд апелляционной инстанции своих представителей не направили, что в порядке п.3 ст.156 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Законность и обоснованность судебного акта проверены арбитражным апелляционным судом в порядке, предусмотренном ст.ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Из материалов дела следует, 29 апреля 2011 года заявителем проведена проверка деятельности помещения, принадлежащего ООО "Фортек" на основании договора аренды и расположенного по адресу: Пермский край, г.Верещагино, ул.К.Маркса, 29.

По итогам проверки сделан вывод о том, что общество осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр на оборудовании, имеющем признаки игровых автоматов, в количестве 13 единиц, без специального разрешения (лицензии), в связи с чем обществом нарушены требования ст. 4; ст. 6; ст. 8; ст. 9; ст. 16 Федерального Закона N ФЗ-244 от 29.12.2006 "О государственном регулировании по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ".

В ходе проверки оборудование, находящееся в помещении, изъято согласно протоколу осмотра места происшествия от 29.04.2011, взяты письменные объяснения с сотрудников общества и посетителей.

27 мая 2011 года по факту осуществления предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии) ОБППРИАЗ ОВД по Верещагинскому муниципальному району младшим лейтенантом милиции Боталовым А.А. в отношении ООО "Фортек" составлен протокол об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, который вместе с материалами проверки и заявлением о привлечении общества к административной ответственности направлен в арбитражный суд.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции пришел к выводу о наличии в действиях общества состава вменяемого административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст.14.1 КоАП РФ, отсутствия нарушений порядка привлечения к административной ответственности, в связи с чем привлек общество к административной ответственности.

Изучив материалы дела, обсудив доводы, содержащиеся в жалобе, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционный инстанции приходит к следующим выводам.

Согласно ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), - влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

В соответствии со ст. 2 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" под лицензируемым видом деятельности понимается вид деятельности, на осуществление которого на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в соответствии с настоящим Федеральным законом.

Федеральным законом от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 244-ФЗ) определены правовые основы государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации и установлены ограничения осуществления данной деятельности в целях защиты нравственности, прав и законных интересов граждан.

Основные понятия даны в ст. 4 Закона N 244-ФЗ, согласно которой азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; пари - это азартная игра, при которой исход основанного на риске соглашения о выигрыше, заключаемого двумя или несколькими участниками пари между собой либо с организатором данного вида азартной игры, зависит от события, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет; ставка - это денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартной игры или другому участнику азартной игры и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры; выигрышем признаются денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры; игровой автомат - оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

В силу пунктов 5, 10, 16 ст. 4 Закона N 244-ФЗ организатором азартной игры является юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр; участник азартной игры - это физическое лицо, принимающее участие в азартной игре и заключающее основанное на риске соглашение о выигрыше с организатором азартной игры или другим участником азартной игры; игровое оборудование - устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр.

Согласно п. 6 ст. 4, п. 3 ст. 5 указанного Закона деятельность по организации и проведению азартных игр - это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

Частями 1 и 2 ст. 5 Закона N 244-ФЗ предусмотрено, что деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных этим законом и другими федеральными законами, а также законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами. Деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно в игорных заведениях, соответствующих требованиям, предусмотренным перечисленными федеральными законами.

Игорное заведение - это здание, строение, сооружение (единая обособленная часть здания, строения, сооружения), в которых осуществляется исключительно деятельность по организации и проведению азартных игр и оказанию сопутствующих азартным играм услуг (в том числе филиал или иное место осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр и оказанию сопутствующих азартным играм услуг).

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном данным Законом (ч.4, ч.11 ст. 5 Закона N 244-ФЗ).

Согласно ч. 2 ст. 9 названного Закона игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайский край; Приморский край; Калининградская область; Краснодарский край и Ростовская область.

В силу п. 3 ч. 1 ст. 3, п. 8 ст. 4, ст. 13 Закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

Деятельность игорных заведений, не имеющих предусмотренного настоящим Федеральным законом разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в соответствующей игорной зоне, должна быть прекращена до 01.07.2009.

Таким образом, законодатель определил два обязательных условия осуществления предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр: первое - осуществление данной деятельности только при наличии соответствующего разрешения (лицензии); второе - осуществление данной деятельности только в определенных игорных зонах. Соответственно, осуществление предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения образует состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Как следует из материалов дела, в помещении, расположенном по адресу: Пермский край, г.Верещагино, ул.К.Маркса, 29, принадлежащем ООО "Фортек" на основании договора аренды, установлены 13 игровых автоматов, которые включены в сеть, все находятся в рабочем состоянии. Из представленных документов, технических паспортов следует, что автоматы являются "развлекательным автоматами". По внешним признакам автоматы идентичны игровым автоматам, а именно: имеют монитор, на панели имеются клавиши, с помощью которых производятся игровые манипуляции. Согласно сертификатов соответствия N РОСС RU.AИ 48 ВО6582, N РОСС RU.AИ 48 ВО4159, N РОСС RU.AB 33 ВО169, N РОСС RU.AИ 48 ВО5295, автоматы изготовлены ООО ТД "Тайм" г. Якутск, ул. Стахудина, д . 81/5.

Согласно объяснениям посетителей данного клуба, имеющимся в материалах дела, принцип игры на развлекательном автомате следующий: клиент платит администратору клуба денежные средства, после чего администратор выставляет на автомате баллы (1 балл равен 1 рублю, сумма баллов должна быть не менее 100). Договор бытового проката посетители клуба не подписывают, клубная карта выдается в случае выигрыша, а также используя данную карту, можно продолжить игру либо обменять на деньги. Обмен клубной карты на денежные средства происходит в клубе.

При проведении визуального контроля и опроса свидетелей заявителем было установлено, что, в данном случае условием участия в игре является приобретение условного времени, которое должно быть кратно 100 ед. по цене 100 рублей, после чего оператор зала с помощью ключа, включает игровое оборудование. Потребитель нажимает кнопку "Старт" и участвует в игре. Смысл игры заключается в наборе определенного количества призовых очков или баллов с помощью клавиш на игровом оборудовании участник набирает денежную сумму (баллы). За полученный выигрыш в баллах участник (потребитель) получает клубную карту, которую он обменивает на денежный эквивалент.

Таким образом, в материалах дела доказательства свидетельствуют о том, что фактически выигрыш определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса оборудования, без участия организатора или его работников, и в последующем вручается клиенту непосредственно владельцем игрового оборудования ввиду механического удаления. Данные действия свидетельствуют об использовании обществом оборудования, которое подпадает под признаки игрового.

Исследовав в совокупности представленные в материалы доказательства, а именно: протокол осмотра помещения, объяснения сотрудников общества и посетителей, суд апелляционной инстанции приход к выводу о том, что признаки игровых автоматов, находящихся в названном клубе, соответствуют понятию игрового автомата, содержащемуся в Федеральном законе "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации"; основной и необходимой частью игрового автомата, которая определяет его функциональную принадлежность, является центральный блок управления с заложенной игровой программой, определяющей результаты игры на нем.

В ходе проверки установлено, что совокупность установленных обстоятельств свидетельствует о том, что заинтересованным лицо фактически осуществлялась деятельность по организации азартных игр с использованием игрового оборудования.

Поскольку материалами дела подтверждается предназначение и фактическое использование электронного оборудования для проведения азартных игр, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о доказанности факта осуществления обществом без выданного в установленном порядке специального разрешения деятельности по проведению азартных игр с использованием игрового оборудования.

Согласно ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

При оценке представленных в материалы дела доказательств суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что вина общества в совершении вменяемого административного правонарушения установлена и подтверждена соответствующими доказательствами. Материалы дела не содержат доказательств принятия обществом всех необходимых мер для соблюдения требований закона, а также доказательств объективной невозможности исполнения действующего законодательства.

Таким образом, наличие в действиях общества состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ доказано материалами дела.

Доводы апелляционной жалобы о нарушении административным органом процедуры привлечения общества к административной ответственности, отклоняются судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

Частью 1 ст. 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

В силу статьи 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются собранными в рамках административного дела доказательствами, в том числе актом проверки и протоколом об административном правонарушении. Составление протокола с нарушением установленного порядка исключает его из числа допустимых доказательств по делу об административном правонарушении.

Положения статьи 28.2 КоАП РФ, регламентирующие порядок составления протокола об административном правонарушении, предоставляют ряд гарантий защиты прав лицам, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении.

Согласно ч. 3 ст. 28.2 КоАП РФ при составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, о чем делается запись в протоколе.

В силу ч. 4.1 ст. 28.2 КоАП РФ в случае неявки физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие. Копия протокола об административном правонарушении направляется лицу, в отношении которого он составлен, в течение трех дней со дня составления указанного протокола.

Согласно ч. 2 ст. 25.4 КоАП РФ законными представителями юридического лица в соответствии с настоящим Кодексом являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица. Полномочия законного представителя юридического лица подтверждаются документами, удостоверяющими его служебное положение.

В пункте 24 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 г. N 10 разъяснено, что при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя.

Из материалов дела следует, что протокол об административном правонарушении составлен в отсутствие законного представителя общества. Вместе с тем, из материалов дела следует, что извещение о вызове на составление протокола направлено административным органом по юридическому адресу, указанному в выписке из ЕГРЮЛ: г. Пермь, ул. Солдатова, д. 24. Однако почтовый конверт с данным извещением был возвращен с отметкой почтового отделения - "нет такой организации".

Как следует из разъяснений, содержащихся в п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", извещение о времени и месте составления протокола может быть произведено с использованием любых доступных средств связи, позволяющих контролировать получение информации лицом, которому оно направлено (повесткой, телеграммой, телефонограммой, факсимильной связью). Лицо, в отношении которого ведется производство по делу, считается извещенным о времени и месте рассмотрения дела и в случае, когда с указанного им места жительства (регистрации) поступило сообщение о том, что оно фактически не проживает по этому адресу.

Не могут считаться не извещенными лица, отказавшиеся от получения направленных материалов или не явившиеся за их получением, несмотря на почтовое извещение (Постановление Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10).

Толкование указанных норм права позволяет сделать вывод о том, что нормами КоАП РФ в целях обеспечения лицу возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 КоАП РФ, предусматривает необходимость принятия административным органом достаточных мер для извещения привлекаемого к административной ответственности лица либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении, а также о месте и времени рассмотрения дела. При этом лицо, привлекаемое к административной ответственности, также заинтересовано в полном и объективном рассмотрении дела об административном правонарушении.

Суд апелляционной инстанции считает, что административным органом были приняты достаточные меры по извещению общества о дате составления протокола об административном правонарушении. Доказательств нахождения общества по иному адресу, помимо того, по которому было направлено извещение о вызове для составления протокола об административном правонарушении, материалы дела не содержат.

Апелляционным судом учитывается также тот факт, что лицо, привлекаемое к административной ответственности знало об имеющемся в отношении него производстве по делу об административном правонарушении, в связи с чем указанные выше действия административного органа не свидетельствуют о существенном неустранимом нарушении прав общества.

Обществом не представлено доказательств невозможности обеспечения получения почтовой корреспонденции, либо наличие иных доступных способов его уведомления. Более того, каких-либо доказательств того, что составление протокола об административном правонарушении повлекло нарушение его прав, в том числе ограничение его права на предоставление доказательств отсутствия события или состава правонарушения, обществом при рассмотрении дела в суде первой инстанции представлено не было.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что протокол об административном правонарушении, составленный в отсутствие законного представителя общества, при наличии данных о принятии административным органом всех возможных мер по его надлежащему извещению о времени и месте составления протокола, является допустимым доказательством по данному конкретному делу.

Не обеспечило ООО "Фортек" также участие уполномоченного представителя (законного представителя, защитника) при рассмотрении дела арбитражным судом первой и апелляционной инстанций при наличии доказательств своевременного уведомления его о дате и времени рассмотрения дела о привлечении общества к административной ответственности.

Общество привлечено к административной ответственности в пределах срока, установленного ст. 4.5 КоАП РФ, назначенное за совершенное административное правонарушение наказание в размере 41 000 руб. назначено с учетом того, что общество ранее уже подвергалось административному наказанию за однородное правонарушение, по которому не истек предусмотренный статьей 4.6 КоАП РФ годичный срок со дня исполнения постановления о назначении административного наказания (дело А50П-339/2011).

Обстоятельств, исключающих производство по делу в соответствии со ст. 24.5 КоАП РФ, а также нарушений прав лица, привлекаемого к административной ответственности, судами не установлено.

Оснований для признания правонарушения малозначительным (2.9 КоАП РФ) суд не усматривает, учитывая степень общественной опасности совершенного правонарушения, посягающего на установленный государством разрешительный порядок осуществления определенных видов деятельности.

Таким образом, заявленное требование о привлечении общества к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ правомерно удовлетворено судом первой инстанции.

Процессуальных нарушений, являющихся самостоятельными основаниями для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Суд первой инстанции, разрешая дело, исходил из содержащихся в КоАП РФ требований о рассмотрении данного вопроса, а также фактических обстоятельств дела. Основания для конфискации автоматов изложены судом в судебном акте, соответствуют требованиям законодательства и установленным в ходе рассмотрения дела фактическим обстоятельствам.

Оснований для переоценки данных выводов Семнадцатым арбитражным апелляционным судом не установлено.

При данных обстоятельствах решение суда первой инстанции отмене, а апелляционная жалоба удовлетворению - не подлежат.

Руководствуясь ст.ст. 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пермского края Постоянное судебное присутствие Арбитражного суда Пермского края в г.Кудымкаре от 29 июня 2011 года по делу N А50П-456/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Фортек" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Пермского края.

Председательствующий

С.П. Осипова

Судьи

Е.Е. Васева Л.Ю. Щеклеина