Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 2 сентября 2011 г. N 08АП-5652/11

город Омск

02 сентября 2011 г.

Дело N А70-3261/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 29 августа 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 02 сентября 2011 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Еникеевой Л.И.,

судей Зиновьевой Т.А., Шаровой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Карасиковой Б.Ю.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-5652/2011) общества с ограниченной ответственностью "ТобольскСтройМонтаж" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 06 июня 2011 года по делу N А70-3261/2011 (судья Клат Е.В.), принятое

по иску Департамента жилищно-коммунального хозяйства Администрации города Тюмени (ИНН 7204034314, ОГРН 1037200568680) к обществу с ограниченной ответственностью "ТобольскСтройМонтаж" (ИНН 7206042889, ОГРН 1107232015912) о взыскании пени в размере 62 891,82 руб., расторжении муниципальных контрактов N 16000.10.140 от 16.08.2010 года, N 16000.10.142 от 17.08.2010, N 16000.10.143 от 17.08.2010,

при участии Муниципального учреждения "Служба заказчика по капитальному ремонту и реконструкции объектов городского хозяйства" в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора,

судебное разбирательство проведено в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания (уведомления о вручении приобщены к материалам дела),

установил:

Департамент жилищно-коммунального хозяйства Администрации города Тюмени (далее - Департамент ЖКХ, истец) обратился в Арбитражный суд Тюменской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "ТобольскСтройМонтаж" (далее - ООО "ТСМ", ответчик) о взыскании неустойки в размере 62 891,82 руб. в связи с нарушением сроком выполнения работ, о расторжении муниципальных контрактов N 16000.10.140 от 16.08.2010, N 16000.10.142 от 17.08.2010, N 16000.10.143 от 17.08.2010 в связи с существенным нарушением условий контрактов.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Муниципальное учреждение "Служба заказчика по капитальному ремонту и реконструкции объектов городского хозяйства".

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 06.06.2011 по делу N А70-3261/2011 исковые требования удовлетворены. Расторгнуты муниципальные контракты N 16000.10.140 от 16.08.2010, N 16000.10.142 от 17.08.2010, N 16000.10.143 от 17.08.2010. С ответчика в пользу истца взыскана неустойка в размере 57 390 руб. 72 коп. В удовлетворении остальной части иска отказано. В доход федерального бюджета с ООО "ТСМ" взыскана государственная пошлина в размере 14 295 руб. 63 коп. (с учетом определения суда от 06.06.2011 об исправлении опечатки).

Не соглашаясь с решением суда, ООО "ТСМ" в апелляционной жалобе просит его отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении иска в полном объеме. Ссылается податель жалобы на неполное выяснение судом первой инстанции обстоятельств, имеющих значение для дела, а также на несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

Департамент ЖКХ в представленном в суд отзыве просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представители лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии со статьей 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) в судебное заседание не явились (уведомления о вручении заказных писем приобщены к материалам дела).

От ответчика поступило факсимильное ходатайство об отложении судебного заседания в связи с невозможностью явки директора ООО "ТСМ" Переплеткина А.В. по причине нахождения в период с 15.08.2011 по 15.09.2011 в очередном отпуске. С ходатайством представлена копия приказа от 15.08.2011 N 4 о предоставлении отпуска.

Частью 3 статьи 158 АПК РФ установлено, что если лицо, участвующее в деле и извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, заявило ходатайство об отложении судебного разбирательства с обоснованием причины неявки в судебное заседание, арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает причины неявки уважительными.

Согласно статье 59 АПК РФ дела организаций в арбитражном суде ведут их органы, действующие в соответствии с федеральным законом, иным нормативным правовым актом или учредительными документами организаций. Представителями организаций могут выступать в арбитражном суде адвокаты и иные оказывающую юридическую помощь лица.

Рассмотрев заявленное ООО "ТСМ" ходатайство, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его удовлетворения, поскольку невозможность участия в судебном заседании директора юридического лица не является препятствием к обеспечению юридическим лицом явки иного представителя.

Кроме этого, Обществом не приведены обстоятельства, свидетельствующие о невозможности рассмотрения дела в отсутствие представителя ответчика. В частности, ходатайство не обосновано объективной необходимостью участия в суде апелляционной инстанции представителя Общества в связи с намерением осуществить процессуальные действия, необходимостью представления дополнительных доказательств (часть 5 статьи 158 АПК РФ). Суд апелляционной инстанции в связи с этим не считает, что неявка ответчика препятствует рассмотрению жалобы по существу в настоящем судебном заседании.

На основании части 1 статьи 266, частей 3, 5 статьи 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие представителей ответчика, истца и третьего лица.

Рассмотрев материалы дела, оценив доводы жалобы, проверив в порядке статей 266, 270 АПК РФ законность обжалуемого судебного акта, а также правильность применения норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения принятого судом первой инстанции решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 16.08.2010, 17.08.2010 года Департаментом ЖКХ Администрации города Тюмени (заказчик), ООО "ТСМ" (подрядчик) и МБУ "Служба технического контроля за строительством (реконструкцией), ремонтом объектов жилищно-коммунального хозяйства" (служба технического контроля) подписаны муниципальные контракты N 16000.10.140, N 16000.10.142, N 16000.10.143, согласно которым подрядчик обязался выполнить в соответствии с требованиями и условиями контрактов работы по замене подводящего и внутридомовых газопроводов с истекшим сроком эксплуатации по адресам: ул. Володарского, 34, Ершова, дом N 11, дом N 13, ул. Восстания, дом N 13, ул. Декабристов, дом N 154, ул. К. Маркса, дом N 129 в г. Тюмени.

Пунктом 3.2 контрактов N 16000.10.142, N 16000.10.143 от 17.08.2010 стороны согласовали сроки выполнения работ, определив начало выполнения работ с момента заключения контракта в течение 120 календарных дней, указав при этом, что календарные сроки начала и окончания выполнения работ, отдельных этапов работ, содержание выполнения основных этапов работ определяются графиком производства работ (приложение N 2 к контракту), являющимся неотъемлемой частью настоящего контракта.

Согласно пункту 3.2 контракта N 16000.10.140 от 16.08.2010 срок выполнения работ определен с момента заключения контракта в течение 90 календарных дней; указано при этом, что календарные сроки начала и окончания выполнения работ, отдельных этапов работ, содержание выполнения основных этапов работ определяются графиком производства работ (приложение N 2 к контракту), являющимся неотъемлемой частью настоящего контракта.

Графики выполнения работ с указанием вида работ, сроков их выполнения сторонами согласованы и подписаны.

В силу пункта 1 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) изменение договора возможно по соглашению сторон.

Подписывая графики производства работ, являющиеся приложениями к спорным муниципальным контрактам, стороны конкретизировали сроки выполнения работ, указанные в пунктах 3.2. контрактов.

Исходя их подписанных сторонами графиков выполнения работ, Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что стороны согласовали следующие сроки выполнения работ: по контракту N 16000.10.142 от 17.08.2008 - с 17.08.2010 по 15.12.2010 (т.1, л.д. 136), по контракту N 16000.10.143 от 17.08.2010 - с 17.08.2010 по 15.12.2010 (т.2, л.д. 34), по контракту N 16000.10.140 от 16.08.2008 - с 16.08.2010 по 14.12.2010 (т.1, л.д. 73).

В соответствии с положениями статьи 763 ГК РФ подрядные работы, предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд. По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Пунктом 1 статьи 766 ГК РФ предусмотрено, что государственный или муниципальный контракт должен содержать условия об объеме и о стоимости подлежащей выполнению работы, сроках её начала и окончания, размере и порядке финансирования и оплаты работ, способах обеспечения исполнения обязательств сторон.

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами.

Между тем, из материалов дела следует, что работы, предусмотренные муниципальными контрактами, ответчиком в установленные сроки выполнены не были.

В материалы дела не представлены подписанные сторонами акты о приемке выполненных работ, равно как и доказательства того, что работы были предъявлены к приемке. В связи с чем суд считает подтвержденными и не опровергнутыми ответчиком доводы истца о том, что работы, предусмотренные контрактами, в установленные сроки не были переданы ответчиком заказчику.

Согласно пункту 8 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд" расторжение государственного или муниципального контракта допускается исключительно по соглашению сторон или решению суда по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством.

В силу пункта 2 статьи 450 ГК РФ по требованию одной из сторон договор может быть расторгнут по решению суда только при существенном нарушении договора другой стороной и в иных случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или договором.

Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

В материалах дела имеются копии составленных истцом проектов соглашений о расторжении муниципальных контрактов (т.2, л.д.49-51).

Неподписание сторонами этих соглашений явилось основанием для обращения Департамента ЖКХ в арбитражный суд с настоящим иском.

По смыслу статьи 708 ГК РФ сроки выполнения работ являются существенными условиями договора подряда, поскольку целью заключения договора подряда является получение заказчиком результата работ именно к обусловленному сроку. Следует учитывать, что спорные контракты подписаны в отношении работ по ремонту систем газоснабжения жилых домов.

Как указано выше, суд не располагает информацией о том, в каком объеме работы могли быть выполнены подрядчиком к моменту обращения в суд с настоящим иском, в связи с чем лишен возможности констатировать факт несущественной просрочки сдачи результатов работ. Поэтому, установив факт просрочки подрядчиком (ответчиком) исполнения обязательств по контрактам, суд первой инстанции правомерно признал такое нарушение существенным и расторг муниципальные контракты N 16000.10.140 от 16.08.2010, N 16000.10.142 от 17.08.2010, N 16000.10.143 от 17.08.2010 на основании пункта 2 статьи 450 ГК РФ.

В силу пункта 4 статьи 425 ГК РФ окончание срока действия договора не освобождает стороны от ответственности за его нарушение.

Неустойкой (штрафом, пеней) в силу пункта 1 статьи 330 ГК РФ признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В соответствии с пунктов 12.6 контрактов в случае просрочки исполнения подрядчиком обязательств, в том числе нарушения срока выполнения работ, заказчик вправе потребовать уплату неустойки. Неустойка начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательств. Неустойка устанавливается в размере 1/300 действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования ЦБ РФ от цены контракта.

С учетом изложенного Суд первой инстанции обоснованно взыскал с ответчика неустойку в размере 57 390 руб. 72 коп. за неисполнение обязательств по муниципальному контракту N 16000.10.140 от 16.08.2010 за период с 15.12.2010 по 01.02.2011, по муниципальному контракту 16000.10.142 от 17.08.2010 за период с 16.12.2010 по 01.02.2011, по муниципальному контракту N 16000.10.143 от 17.08.2010 за период с 16.12.2010 по 01.02.2011.

В силу части 3.1 статьи 70 АПК РФ обстоятельства, на которые сторона ссылается сторона в обоснование своих требований, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований.

Как следует из материалов дела, отзыв на исковое заявление ответчик суду первой инстанции не представил и, извещенный о судебном заседании надлежащим образом, представителя в него не направил.

Учитывая таким образом, что обстоятельства о неисполнении обязательств в предусмотренные контрактами сроки ответчиком не оспорены, эти обстоятельства считаются признанными им.

К апелляционной жалобе ответчик приложил заверенные им копии дополнительных документов: 1) дополнительных соглашений от 15.12.2010 к муниципальным контрактам N 16000.10.140, N 16000.10.143 об изменении редакции пунктов 14.1 контрактов (контракты действуют до 31 декабря 2011 года) и условием (пункт 2 дополнительных соглашений) о том, что остальные условия контрактов остаются неизменными, и стороны подтверждают по ним свои обязательства; 2) писем ответчика ООО "ТСМ" исх. N 12 от 28.01.2011, исх. N 10 от 21.01.2011, исх. N 4 от 17.01.2011, исх. N 93 от 10.09.2010, исх. N 92 от 08.09.2010, исх. N 91 от 08.09.2010.

Перечисленные документы не могут быть основанием для отмены обжалуемого решения, так как подлежат оценке в суде апелляционной инстанции. Суд считает необходимым возвратить их подателю жалобы в связи со следующим.

Суд апелляционной инстанции повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам (статья 268 АПК РФ).

В силу части 2 названой статьи при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств суд должен определить, была ли у лица, представившего доказательство, возможность их представления в суд первой инстанции, или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам. Поэтому признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции (пункт 26 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в суде апелляционной инстанции").

Из материалов дела следует, что с ходатайством о приобщении приложенных к жалобе документов к суду первой инстанции ответчик не обращался, невозможность их представления по уважительным причинам суду первой инстанции не обоснована.

При таких обстоятельствах приобщение дополнительных доказательств не соответствует положениям части 2 статьи 268 АПК РФ.

В любом случае, изложенные ответчиком в апелляционной жалобе доводы об изменении общих сроков действия двух муниципальных контрактов и представленные ответчиком копии документов, включая дополнительные соглашения, не могут повлиять на выводы суда по делу, поскольку сохраняют действие утвержденных графиками сроков выполнения работ, сроки выполнения работ сторонами не изменены, остались прежними, и ответчиком нарушены. Несмотря на подписание дополнительных соглашений, графики выполнения работ, подписанные первоначально при подписании контрактов, сторонами не изменялись, новые сроки не согласовывались.

Доводы ответчика о принятии судом первой инстанции решения по делу с нарушением процессуальных норм судом апелляционной инстанции проверены и отклонены как необоснованные и не подтвержденные материалами дела.

Как следует из материалов дела, ООО "ТСМ" было надлежащим образом извещен судом первой инстанции о месте и времени судебного заседания, которое состоялось 30 мая 2011 года, о чем свидетельствует уведомление о вручении заказного письма 23.05.2011 Переплеткину А.В. - директор ООО "ТСМ" (т.2, л.д.60).

По правилам части 1 статьи 123 АПК РФ лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса считаются извещенными надлежащим образом, если к началу судебного заседания, совершения отдельного процессуального действия арбитражный суд располагает сведениями о получении адресатом копии определения о принятии искового заявления или заявления к производству и возбуждении производства по делу, направленной ему в порядке, установленном настоящим Кодексом, или иными доказательствами получения лицами, участвующими в деле, информации о начавшемся судебном процессе.

Несмотря на надлежащее извещение, ответчик в заседание суда первой инстанции не явился, отзыв на иск не представил.

В соответствии с пунктом 3 статьи 156 АПК РФ при неявке в судебное заседание арбитражного суда истца и (или) ответчика, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания, суд вправе рассмотреть дело в их отсутствие.

В апелляционной жалобе ответчик не отрицает, что знал о времени и месте судебного заседания.

Таким образом, суд первой инстанции не допустил нарушения норм процессуального закона и правильно рассмотрел дело в отсутствие представителя ответчика по имеющимся в деле доказательствам.

В силу статьи 59 АПК РФ представителями организаций могут выступать в арбитражном суде адвокаты и иные оказывающие юридическую помощь лица.

Таким образом, нахождение директора ООО "ТСМ" в командировке, на что ответчик ссылается в жалобе, не могло явиться препятствием для обеспечения участия представителя общества в заседании суда первой инстанции.

Довод ответчика о том, что у него не имелось возможности направить в суд первой инстанции отзыв на исковое заявление, суд апелляционной инстанции считает несостоятельным.

При таких обстоятельствах оснований для отмены решения Арбитражного суда Тюменской области от 06.06.2011 по делу N А70-3261/2011 суд апелляционной инстанции не усматривает. Решение принято при правильном применении норм материального и процессуального права, отмене или изменению не подлежит.

Апелляционная жалоба ООО "ТСМ" удовлетворению не подлежит.

Расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на подателя жалобы.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 06 июня 2011 года по делу N А70-3261/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Л.И. Еникеева

Судьи

Т.А. Зиновьева Н.А. Шарова