Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 5 сентября 2011 г. N 07АП-5817/11

г. Томск

Дело N 07АП-5817/11

"05" сентября 2011 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 02.09.2011.

Полный текст постановления изготовлен 05.09.2011.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Кривошеиной С. В.

судей Бородулиной И.И., Колупаевой Л.А.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Чиченковой Ю. А.

с использованием средств аудиозаписи,

при участии:

от административного органа: Ковалевой А. П. по дов. от 23.03.2011,

от лица, привлекаемого к административной ответственности: Тюхтина А. В. по дов. от 28.03.2011,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Центра по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнению административного законодательства Управления внутренних дел по Томской области на решение Арбитражного суда Томской области от 23.06.2011 по делу N А67-2518/2011(судья Мухамеджанова Л. А.) по заявлению Центра по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнению административного законодательства Управления внутренних дел по Томской области к индивидуальному предпринимателю Лосеву Евгению Евгеньевичу о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ:

Центр по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнению административного законодательства Управления внутренних дел по Томской области (далее также - административный орган) обратился в Арбитражный суд Томской области с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя Лосева Евгения Евгеньевича к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), за осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения (лицензии).

Решением Арбитражного суда Томской области от 23.06.2011 в удовлетворении требований отказано.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом административный орган обратился в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в обоснование которой ссылается на следующее: вывод суда о том, что протокол осмотра и протокол изъятия, составленные в отсутствие законного представителя, являются недопустимыми доказательствами, не обоснован, указанные протоколы составлены в присутствии продавца Степановой М. Е., являющейся в момент проверки представителем предпринимателя Лосева Е. Е.; статья 27.10 КоАП РФ не содержит указание на обязательное участие представителя при изъятии вещей и их осмотре.

Предприниматель в отзыве на апелляционную жалобу не соглашается с ее доводами, считая решение суда законным и обоснованным, указывает на то, что Степанова М. Е. не является его представителем, принята по трудовому договору в качестве продавца в ООО "АГЕС".

В судебном заседании представитель административного органа поддержал доводы апелляционной жалобы, просил изменить мотивировочную часть решения суда первой инстанции, полагая, что в действиях предпринимателя имеется состав вменяемого ему административного правонарушения, указал, что сроки для привлечения к ответственности истекли.

Представитель предпринимателя просил решение суда оставить без изменения по доводам, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу, пояснил, что по действующей доверенности он являлся на момент проверки и является в настоящее время представителем предпринимателя.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела 25.03.2011 в 20 час. 30 мин. сотрудниками Центра по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнению административного законодательства Управления внутренних дел по Томской области на основании поступившего заявления гражданки Голиковой О. М. осуществлен осмотр помещения магазина "Надежда" по адресу: г.Томск, ул. ул.79 Гвардейской Дивизии, 20а. При проверки установлено, что предприниматель Лосев Е. Е. организовал в помещении магазина деятельность по организации и проведению азартных игр посредством сети "Интернет" (с помощью игрового оборудования - игрового терминала, находящегося в сети с ноутбуком), не имея специального разрешения на осуществление данного вида деятельности.

Административным органом 25.03.2011 составлены протоколы: осмотра помещения и протокол изъятия вещей и документов (игровой автомат - терминал, денежные средства в размере 7110 руб., ноутбук "ASUS").

По результатам проверочных мероприятий в отношении предпринимателя Лосева Е. Е. составлен протокол об административном правонарушении N 129 от 29.04.2001, в соответствии с которым установлена деятельность предпринимателя по организации и проведению азартных игр посредством сети "Интернет" в отсутствие специального разрешения на осуществление данного вида деятельности, что является нарушением статьи 5 Федерального закона N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты", ответственность за данное нарушение предусмотрена частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Указанное обстоятельство послужило основанием для обращения административного органа в арбитражный суд с заявлением о привлечении предпринимателя Лосева Е. Е. к административной ответственности.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводу о нарушении процедуры, установленной КоАП РФ при сборе доказательств по делу, а именно, протокол осмотра и протокол изъятия составлены в отсутствие предпринимателя или его представителя, в связи с чем являются недопустимыми доказательствами по делу.

При рассмотрении апелляционной жалобы административного органа апелляционный суд исходит из следующего.

Согласно статье 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

В части 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что на административные органы возлагается обязанность по доказыванию обстоятельств, послуживших основанием для привлечения лица к административной ответственности.

Обстоятельства, послужившие основанием для возбуждения дела об административном правонарушении, должны быть указаны в протоколе об административном правонарушении как относящиеся к событию административного правонарушения (часть 2 статьи 28.2 Кодекса). Событие должно быть описано конкретно, с указанием обстоятельств совершения виновного деяния (действия, бездействия).

Из материалов дела видно, что административным органом вменяется предпринимателю осуществление предпринимательской деятельности, связанной с проведением азартных игр, без специального разрешения (лицензии).

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" под лицензируемым видом деятельности понимается вид деятельности, на осуществление которого на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в соответствии с Федеральным законом.

Статьей 1 Закона N 128-ФЗ определено, что данный Федеральный закон регулирует отношения, возникающие между федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями в связи с осуществлением лицензирования отдельных видов деятельности в соответствии с перечнем, предусмотренным пунктом 1 статьи 17 данного Федерального закона.

Согласно статье 3 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Федерального закона N 244-ФЗ) государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем: выделения территорий, предназначенных для осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр, - игорных зон; выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах; выдачи лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

В силу статьи 4 указанного Закона разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне - это выдаваемый в соответствии с настоящим Федеральным законом документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений; лицензия на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах - документ, выдаваемый в соответствии с настоящим Федеральным законом и предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах вне игорных зон, с обязательным указанием в приложении к нему количества и места нахождения филиалов или иных мест осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

Статьей 16 Федерального закона N 244-ФЗ предусматривается, что имеющие соответствующие лицензии игорные заведения при условии их соответствия требованиям, установленным частью 6 статьи 6, частями 1, 3 - 5 статьи 8, частями 2 и 3 статьи 15 настоящего Федерального закона, частью 2 настоящей статьи, вправе продолжить свою деятельность до 30.06.2009 без получения предусмотренного настоящим Федеральным законом разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне. При этом требования, установленные частью 2 статьи 15 настоящего Федерального закона, применяются ко всем игорным заведениям вне зависимости от их вида.

Из смысла Федерального закона N 244-ФЗ следует, что выдача лицензий осуществляется только для деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

Подпункт 77 пункта 1 статьи 17 Закона N 128-ФЗ, согласно которому деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме игровых столов), подлежит лицензированию, утратил силу с 30.06.2009.

Из анализа приведенных норм права следует, что деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме игровых столов) не является лицензируемой с 01.07.2009.

В части 2 статьи 14.1 КоАП РФ установлена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии в действиях лиц, осуществляющих деятельность по организации и проведению азартных игр вне установленных зон без наличия на то специального разрешения, состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

При этом следует отметить, что для решения вопроса о возможности привлечения этих лиц к такой ответственности не имеет значения тот факт, что соответствующее разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр вне установленных зон в принципе не может быть получено.

Данный подход сформулирован в постановлениях Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 30.12.2009 N А46-15493/2009, Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 29.03.2010 N Ф03-1709/2010, Федерального арбитражного суда Уральского округа от 14.01.2010 N Ф09-10700/09-С1.

Из материалов дела: протокола осмотра помещения, территории от 25.03.201 с фототаблицей; протокола изъятия вещей и документов от 25.03.2011; протокола осмотра предметов и документов от 19.04.2011; рапорта и объяснения от 08.04.2011 инспектора Глухова К. С., производившего контрольную игру и получившего выигрыш; объяснений Степановой М. Е. от 25.03.2011, предоставившей инспектору Глухову К. С. доступ к терминалу и выдавшей выигрыш за игру в размере 700 руб., Тюхтина А. В. от 30.03.2011 и от 08.04.2011, Абдулаева В. Ф-О. от 25.03.2011 и от 08.04.2011, Голиковой О. М. от 08.04.2011, Хурсевич М. А. от 12.04.2011, Неумывакина В. А. от 26.04.2011; договора аренды оборудования (интернет-терминала) от 21.03.2011, заключенного между Тюхтиным А. В. и Лосевым Е. Е.; субагентского договора N А-010/7 от 02.02.2011; договора на безвозмездное оказание услуг от 21.03.2011 и акта приема-передачи от 21.03.2011, на основании которого Лосев Е.Е. получил от ООО "Агес" во временное безвозмездное пользование часть нежилого помещения площадью 1 кв. м., расположенное по адресу: г. Томск, ул. ул.79 Гвардейской Дивизии, 20а, следует, что состав и событие правонарушения административным органом установлены.

В то же время при проведении контрольных мероприятий административным органом допущены процессуальные нарушения.

В силу части 1 статьи 25.1 КоАП РФ лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии с настоящим Кодексом.

Согласно пунктам 3 и 4 части 1 статьи 27.1 КоАП РФ в целях пресечения административного правонарушения, установления личности нарушителя, составления протокола об административном правонарушении при невозможности его составления на месте выявления административного правонарушения, обеспечения своевременного и правильного рассмотрения дела об административном правонарушении и исполнения принятого по делу постановления уполномоченное лицо вправе в пределах своих полномочий применять следующие меры обеспечения производства по делу об административном правонарушении: осмотр принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий, находящихся там вещей и документов; изъятие вещей и документов.

В статье 27.8 КоАП РФ установлен порядок производства осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю используемых для осуществления предпринимательской деятельности помещении, территорий и находящихся там вещей и документов. В частности, в данной статье предусмотрено, что осмотр производится должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях в соответствии со статьей 28.3 настоящего Кодекса, в присутствии представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя или его представителя и двух понятых; об осмотре составляется протокол, в котором указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о соответствующем юридическом лице, а также о его законном представителе либо об ином представителе, об индивидуальном предпринимателе или о его представителе, об осмотренных территориях и помещениях, о виде, количестве, об иных идентификационных признаках вещей, о виде и реквизитах документов; протокол об осмотре подписывается должностным лицом, его составившим, законным представителем юридического лица, индивидуальным предпринимателем либо в случаях, не терпящих отлагательства, иным представителем юридического лица или представителем индивидуального предпринимателя, а также понятыми, в случае отказа законного представителя юридического лица или иного его представителя, индивидуального предпринимателя или его представителя от подписания протокола в нем делается соответствующая запись; копия протокола об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов вручается законному представителю юридического лица или иному его представителю, индивидуальному предпринимателю или его представителю.

Изъятие вещей, явившихся орудиями совершения или предметами административного правонарушения, и документов, имеющих значение доказательств по делу об административном правонарушении и обнаруженных на месте совершения административного правонарушения осуществляется на основании статьи 27.10 КоАП РФ лицами, указанными в статьях 27.2, 27.3, 28.3 настоящего Кодекса, в присутствии двух понятых. Об изъятии вещей и документов составляется протокол либо делается соответствующая запись в протоколе осмотра места совершения административного правонарушения; в протоколе об изъятии вещей и документов указываются сведения о виде и реквизитах изъятых документов, о виде, количестве, об иных идентификационных признаках изъятых вещей; протокол об изъятии вещей и документов подписывается должностным лицом, его составившим, лицом, у которого изъяты вещи и документы, понятыми; в случае отказа лица, у которого изъяты вещи и документы, от подписания протокола в нем делается соответствующая запись; копия протокола вручается лицу, у которого изъяты вещи и документы, или его законному представителю.

Как правильно указано в решении суда, протоколы об осмотре, об изъятии вещей и документов, об административном правонарушении, оформленные с нарушением требований статей 25.1, 25.3, 27.8, 27.10, 28.2, 28.5 КоАП РФ, в силу статей 64 и 68 АПК РФ и статьи 26.2 КоАП РФ не могут быть признаны надлежащими доказательствами по делу, поскольку положения данных статей предоставляют ряд гарантий защиты прав лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении. Несоблюдение такого порядка нарушит право лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, на защиту. Таким образом, сам по себе факт совершения административного правонарушения не может являться основанием для привлечения к административной ответственности, если в ходе производства по делу об административном правонарушении допущены существенные нарушения процессуальных требований.

Судом первой инстанции установлено, что в нарушение требований частей 2, 4, 6 статьи 27.8, части 8 статьи 27.10 КоАП РФ протоколы от 25.03.2011 осмотра и изъятия вещей и документов, на основании которых 29.04.2011 составлен протокол об административном правонарушении, не подписаны индивидуальным предпринимателем Е.Е.Лосевым или его уполномоченным представителем, составлены в отсутствие индивидуального предпринимателя Е.Е.Лосева или его уполномоченного представителя.

Довод административного органа о том, что М.Е.Степанова в момент проверки являлась представителем предпринимателя подлежит отклонению. Из материалов дела следует, что М.Е.Степанова, с участием которой составлены протоколы осмотра и изъятия, в соответствии с трудовым договором являлась продавцом магазина "Надежда", принадлежащего ООО "АГЕС". Доказательств того, что она в соответствии со статьей 25.3 КоАП РФ являлась уполномоченным представителем предпринимателя Лосева Е. Е., в том числе, с правом присутствовать при осмотре, с правом подписания и получения протоколов, административным органом не представлено.

Кроме того, в протоколе изъятия вещей и документов от 25.03.2011 не указаны идентификационные признаки (кроме цвета) изъятых вещей.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о несоблюдении административным органом порядка привлечения к ответственности, поскольку в силу части 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении, иначе как на основании и в порядке, установленных законом.

Кроме того, на момент рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции, истек трехмесячный срок давности привлечения к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 (статья 4.5 КоАП РФ). Административное правонарушение совершено (обнаружено) 25.03.2011, срок давности привлечения к административной ответственности истек 25.06.2010, что в силу пункта 18 Постановления Пленума ВАС РФ от 27.01.2003 "О некоторых вопросах, связанных с введение в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", пункта 6 статьи 24.5 КоАП РФ, с учетом того, что данные сроки не подлежат восстановлению, является основанием для отказа в удовлетворении требования о привлечении к административной ответственности.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Томской области от 23.06.2011 по делу N А67-2518/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в порядке, предусмотренном частью 4.1 статьи 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

С. В. Кривошеина

Судьи

И. И. Бородулина Л. А. Колупаева