Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 2 сентября 2011 г. N 04АП-2725/11

г. Чита

Дело N А58-3081/2010

02 сентября 2011 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 30 августа 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 02 сентября 2011 года

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Макарцева А.В.,

судей Капустиной Л.В., Скажутиной Е.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Плотниковой А.С., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Жиркова Валерия Семеновича на решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 06 мая 2011 года по делу N А58-3081/2010 по исковому заявлению индивидуального предпринимателя Жиркова Валерия Семеновича (ИНН 143100072186, ОГРН 304143129300032) к индивидуальному предпринимателю Булгаковой Любови Владимировне (ИНН 143101085124, ОГРН 305143101200102),

с участием третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне ответчика товарищества собственников жилья "Соседи -7" (ИНН 1431010291, ОГРН 1081431000078)

о взыскании 652 060,71 руб.,

по встречному иску индивидуального предпринимателя Булгаковой Любови Владимировны к индивидуальному предпринимателю Жиркову Валерию Семеновичу

о взыскании 2 426 697,27 руб. (суд первой инстанции: Николаева Г. Л.)

при участии в судебном заседании:

от истца Жирков В.С., представитель Мейстельман А.Я.,

от ответчика представители Болтенков И.В., Мостовой И.А.,

от третьего лица председатель Булгаков М.И.,

судебное заседание проведено с помощью системы видеоконференцсвязи, содействие оказано судьей Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) Эверстовой С.И. с ведением протокола секретарем судебного заседания Луковцевым А.А.,

установил

истец обратился в Арбитражный суд Республики Саха (Якутия) с исковым заявлением о взыскании с ответчика 652 060,71 руб., в том числе 631 330,89 руб., составляющих разницу стоимости работ и стоимости материалов, убытков в виде выставленных налоговых платежей и в виде необоснованного исключения установки железных дверей и домофонов, 20 729,82 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами.

Определением суда от 13 июля 2010 года к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне ответчика привлечено товарищество собственников жилья "Соседи-7".

Истец заявил отказ от иска в части взыскания 71 568,15 руб. убытков в виде налоговых платежей.

Определением суда от 14 февраля 2011 года отказ от части иска судом принят, производство по делу в части взыскания 71 568,15 руб. прекращено.

Истец в судебном заседании 29 апреля 2011 года уточнил исковые требования, просит взыскать 512 290,73 руб., в том числе 350 544,72 руб. недоплата за выполненные работы по договору подряда, 65 555 руб. материальный ущерб за односторонний отказ от выполнения обязательств, 17 158,77 руб. упущенная выгода за односторонний отказ от выполнения обязательств, 54 032,24 руб. проценты за пользование чужими денежными средствами за период с 07 октября 2009 года по 29 апреля 2011 года, 25 000 руб. услуги эксперта, а также просит взыскать 80 000 руб. расходы на услуги представителя, 18 041,21 руб. расходы по оплате государственной пошлины.

Ответчик заявил встречное исковое требование о взыскании 2 426 697,27 руб. убытков в виде затрат на строительство новой кровли.

Определением суда от 14 февраля 2011 года встречное исковое заявление судом принято.

В судебном заседании ответчик отказался от встречного иска.

Решением от 06 мая 2011 года суд в удовлетворении исковых требований отказал. Взыскал с индивидуального предпринимателя Жиркова В.С. в доход федерального бюджета 16 368,72 руб. государственной пошлины. Отказ от встречного иска принял. Производство по делу N А58-3081/2010 по встречному иску прекратил. Возвратил индивидуальному предпринимателю Булгаковой Л.В. из федерального бюджета 35 133,49 руб. государственной пошлины.

Не согласившись с решением суда, истец обратился в суд апелляционной инстанции с жалобой, в которой просит отменить принятый судебный акт, принять по делу новый, которым взыскать с ответчика: недоплату по договору в размере 350 544,72 руб.; материальный ущерб за односторонней отказ от выполнения обязательств в размере 65 555 руб.; упущенную выгоду в размере 17 158,77 руб.; ответственность за неправомерное пользование денежными средствами в размере 54 032,24 руб.; расходы на услуги представителя в размере 80 000 руб.; государственную пошлину в размере 18 041,21 руб.; оплату услуг эксперта в размере 25 000 руб.; всего просит взыскать 610 331,94 руб. Считает неверным указание суда на то, что стороны не согласовали и не оформили техническую документацию, определяющую объем и содержание работ. Возражает против ссылки на смету N 14, на основании которой суд отказал в заявленных истцом требованиях, поскольку счел стоимость работ завышенной. Считает противоречащим как материалам дела, так и фактическим доказательствам вывод суда о неподтвержденности истцом получения от ответчика согласия на предоставление дополнительных работ, увеличение цены договора, в том числе затрат по установке 5 слуховых окон, а не 4, использование водосточной системы заводской готовности, замене старых труб, демонтаж ограждения перил, вторичной покраски фасада, по применению инвентарных трубчатых лесов для отделочных работ. Также оспаривает позицию суда в отношении одностороннего отказа от договора в части установки железных дверей и домофонов, считая, что тем самым ответчик нанес ущерб не только материальный, но и в виде упущенной выгоды.

К судебному заседанию ответчик направил отзыв на доводы апелляционной жалобы, в котором просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представители истца в судебном заседании доводы жалобы поддержали.

Представители ответчика доводы отзыва поддержали.

Третье лицо просило оставить решение без изменения.

Решение пересматривается в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом части 5 статьи 268 Кодекса о проверке законности и обоснованности в оспариваемой части - в части отказа в удовлетворении первоначального иска, судебных расходов.

Выслушав участвующих лиц, исследовав материалы дела и проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

08 июня 2009 года индивидуальный предприниматель Булгаковой Л.В. (заказчик, ответчик) и индивидуальный предприниматель Жирковым В.С. (подрядчик, истец) подписан договор подряда N 1, по которому подрядчик обязуется в соответствии со сметной документацией, утвержденной заказчиком, и согласованным сроком производства работ выполнить комплектацию и осуществить капительный ремонт многоквартирного дома по адресу: г.Покровск, ул.Заводская, д.2 в составе следующих работ: капитальный ремонт кровли, частичная заделка межпанельных швов; наружная побелка стен дома; побелка и покраска подъездов; установка железных дверей и домофонов.

В соответствии с пунктом 2.1 стоимость работ является неизменной и составляет 1 516 179 руб.

Во исполнение условий договора истец выполнил работы на общую сумму 1 109 306,28 руб., данные работы приняты и оплачены.

Истец, посчитав, что работы выполнены на большую сумму, направил ответчику акт о приемке выполненных работ формы КС-2 N 4 без даты, справку о стоимости выполненных работ формы КС-3 на 1 459 851 руб.

В связи с неоплатой ответчиком разницы истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Ответчиком был заявлен встречный иск, однако впоследствии поступил отказ, производство по делу в этой части прекращено.

Жалоба фактически подана в части первоначального иска, доводов о несогласии с принятием отказа от встречного иска и прекращением производства по делу не содержатся, в связи с чем решение пересматривается в части.

Отказывая в первоначальном иске, суд первой инстанции сослался на несогласованность дополнительных работ, недоказанность факта возникновения у истца убытков при исполнении условий договора.

Несмотря на то, что суд первой инстанции сделал неверные выводы о заключенности договора, они не привели к принятию неправильного решения.

Судом первой инстанции в решении указано, что стороны согласовали сроки выполнения работ: начало работ с момента подписания договора, окончание работ - 15 сентября 2009 года (пункты 3.2, 3.3 договора).

Вместе с тем не учтен и не проанализирован пункт 1.2 договора, согласно которому подрядчик обязуется выполнить все работы согласно графику, являющемуся неотъемлемой частью договора. Работы должны быть выполнены качественно и в срок по 01 августа 2009 года.

Таким образом, пунктами 1.2, 3.3 договора установлены различные сроки, предусмотрено наличие графика выполнения работ.

Требования гражданского законодательства об определении периода выполнения работ по договору подряда как существенного условия этого договора установлены с целью недопущения неопределенности в правоотношениях сторон.

Из изложенного следует вывод, что стороны не согласовали условия о конечном сроке выполнения работ, в связи с чем договор подряда не является заключенным (статьи 432, 708 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Кроме того, спор между сторонами возник при выполнении дополнительных работ. Истец полагал, что они предусмотрены договором и входят в цену, ответчик утверждал, что данные работы не предусмотрены и оплате не подлежат.

Предметом договора строительного подряда является строительство по заданию заказчика определенного объекта или выполнение иных строительных работ (пункт статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу пунктов 1 и 2 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете. Договором строительного подряда должны быть определены состав и содержание технической документации, а также предусмотрено, какая из сторон и в какой срок должна представить соответствующую документацию. Условия, перечисленные в названных нормах, относятся к существенным для договора строительного подряда, то есть при их отсутствии договор не может считаться заключенным.

Судом первой инстанции правильно установлено, что стороны не согласовали и не оформили техническую документацию, определяющую объем и содержание работ.

Суд первой инстанции правильно со ссылкой на пункт 5 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24 января 2000 года N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" указал на то, что отсутствие утвержденной в установленном порядке технической документации не является безусловным основанием для признания договора незаключенным.

Вместе с тем, суд не учел, что в приведенном в информационном письме в качестве примера деле у сторон не возникало разногласий по предмету договора, они сочли возможным приступить к его исполнению, заказчик принял результат работ по акту.

При рассмотрении настоящего дела были установлены иные обстоятельства, у сторон договора имелись разногласия по предмету договора - т.е. это основные или дополнительные работы, кроме того, работы, оплата за которые предъявлена ко взысканию, по акту не принимались.

Работы были приняты и оплачены на общую сумму 1 109 306,28 руб., на всю стоимость договора - 1 516 179 руб. либо на стоимость, указанную в односторонне составленном акте КС-2, справке КС-3 - 1 459 851 руб. работы не принимались.

При таких обстоятельствах договор является незаключенным, в связи с чем для применения положений статьи 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации на истца возлагалась обязанность доказать факт получения ответчиком неосновательного обогащения, принятие работ и их потребительскую ценность на заявленную в иске сумму. Односторонне составленные акт КС-2, справка КС-3 - 1 459 851 руб. в этом случае доказательством не являются, поскольку положения статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации о сдаче и приемке работ не применяются.

Ввиду отсутствия соответствующих доказательств получения ответчиком неосновательного обогащения, принятия работ и их потребительской ценности на заявленную в иске сумму, первоначальный иск удовлетворению не подлежал.

При таких обстоятельствах судом первой инстанции по первоначальному иску принято правильное решение, доводы апелляционной жалобы истца не опровергают изложенного выше, в связи с чем подлежат отклонению.

Вместе с тем, резолютивная часть решения подлежит изменению.

Как сказано в описательно-мотивировочной части решения, при подаче первоначального искового заявления определением суда от 16 февраля 2010 года истцу предоставлена отсрочка по уплате государственной пошлины. В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации государственная пошлина подлежит взысканию с истца в доход государства в размере 16 368,72 руб.

Исковое заявление поступило в суд только 29 апреля 2010 года, поэтому какого-либо определения от 16 февраля 2010 года не выносилось и вынесено быть не могло. При подаче иска истцом была уплачена государственная пошлина в размере 13 020,61 руб. (т.1, л.д.14).

На основании определения об оставлении искового заявления без движения от 06 мая 2010 года (т.1, л.д.109) истцом была уплачена государственная пошлина еще на сумму 5 020,61 руб. (т.1, л.д.112). Всего получилось 18 041,22 руб.

Иск был заявлен на 652 060,71 руб.

Впоследствии исковые требования были уменьшены до 463 023,99 руб. (т.1, л.д.213).

Как следует из статьи 104 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, основания и порядок возврата или зачета государственной пошлины устанавливаются в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

В соответствии с подпунктом 3 пункта 1 статьи 333.22 Налогового кодекса Российской Федерации при уменьшении истцом размера исковых требований сумма излишне уплаченной государственной пошлины возвращается в порядке, предусмотренном статьей 333.40 настоящего Кодекса.

От уменьшенного размера государственная пошлина подлежала уплате в сумме 12 260,48 руб.

Соответственно, в излишне уплаченной части государственная пошлина подлежала возврату.

Абзац второй резолютивной части решения: "Взыскать с индивидуального предпринимателя Жиркова Валерия Семеновича (ИНН: 143100072186 ОГРН: 304143129300032, 9 октября 1955 года рождения, уроженца города Якутск, проживающего по адресу: 678000, Хангаласский улус, город Покровск, улица Южная, дом 11, квартира 1) в доход федерального бюджета 16.368 рублей 72 копейки государственной пошлины." подлежит исключению с заменой его на абзац следующего содержания: "Возвратить из федерального бюджета индивидуальному предпринимателю Жиркову Валерию Семеновичу излишне уплаченную по платежному поручению N 10 от 17 марта 2010 года государственную пошлину в размере 5 780 руб. 74 коп.".

При распределении судебных расходов судом первой инстанции допущено нарушение норм процессуального права, приведшее к принятию неправильного решения, в связи с чем на основании части 3 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение подлежит изменению.

Поскольку в части первоначального иска решение изменению не подлежит, то государственная пошлина, уплаченная при подаче жалобы, в соответствии со статьей 110 Кодекса подлежит отнесению на заявителя.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 258, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

постановил

в оспариваемой части решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 06 мая 2011 года по делу N А58-3081/2010 изменить, исключив абзац второй резолютивной части решения, заменив его на абзац следующего содержания: "Возвратить из федерального бюджета индивидуальному предпринимателю Жиркову Валерию Семеновичу излишне уплаченную по платежному поручению N 10 от 17 марта 2010 года государственную пошлину в размере 5 780 руб. 74 коп.".

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение двух месяцев с даты его принятия.

Председательствующий:

А.В. Макарцев

Судьи

Л.В. Капустина Е.Н. Скажутина