Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 августа 2011 г. N 14АП-5044/11

г. Вологда

29 августа 2011 г.

Дело N А05-4919/2011

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Виноградовой Т.В., судей Пестеревой О.Ю. и Тарасовой О.А. при ведении протокола секретарем судебного заседания Лущик Е.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу государственного учреждения "Управление внутренних дел по муниципальному образованию "Город Архангельск" на решение Арбитражного суда Архангельской области от 04 июля 2011 года по делу N А05-4919/2011 (судья Звездина Л.В.),

установил

государственное учреждение "Управление внутренних дел по муниципальному образованию "Город Архангельск" (далее - Учреждение) обратилось в Арбитражный суд Архангельской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Дивос" (ОГРН 1107746315104, г. Москва, далее - Общество, ООО "Дивос") к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Архангельской области от 04 июля 2011 года в удовлетворении требований отказано.

Учреждение в апелляционной жалобе просит привлечь ответчика к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ. В обоснование жалобы ссылается на то, что материалами дела подтверждается факт осуществления Обществом в проверяемом клубе деятельности по организации и проведению азартных игр.

ООО "Дивос" отзыв на апелляционную жалобу не представило.

Стороны о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, представителей в суд не направили, в связи с этим дело рассмотрено в их отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Исследовав доказательства по делу, проверив законность и обоснованность решения суда, апелляционная инстанция не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как видно из материалов дела, на основании рапорта сотрудника милиции, зарегистрированного в КУПС за N 5962 от 30.03.2011, Учреждением проведена проверка деятельности принадлежащего Обществу помещения развлекательного клуба по адресу: г.Архангельск, набережная Северной Двины, д. 26.

В ходе проверки выявлено наличие в помещении электронного оборудования в количестве 8 штук.

По итогам проверки составлены протокол осмотра помещения от 30.03.2011, протокол изъятия от 30.03.2011, протокол об аресте от 30.03.2011, взяты объяснения у гражданина Попова А.П. и оператора клуба Рудных Т.Н.

В результате проведенных мероприятий административный орган пришел к выводу о том, что Общество в проверяемом клубе осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр вне игорной зоны под видом стимулирующей лотереи без названия Н200С/2062ФНС (организатор лотереи - общество с ограниченной ответственностью "МитэксПлюс").

По данному факту в отношении ООО "Дивос" 16.05.2011 составлен протокол об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Материалы проверки в силу статьи 23.1 указанного Кодекса переданы в арбитражный суд для привлечения Общества к административной ответственности.

Деятельность по организации и проведению азартных игр регулируется Федеральным законом от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 244-ФЗ).

На основании пункта 1 статьи 4 названного Закона азартной игрой признается основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры.

В силу пункта 5 статьи 4 Закона N 244-ФЗ и части 1 статьи 6 этого же Закона организаторами азартных игр могут выступать исключительно юридические лица, зарегистрированные в установленном порядке на территории Российской Федерации.

Игровой автомат представляет собой игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников (пункт 18 статьи 4 Закона N 244-ФЗ).

Согласно частям 1, 2, 3 статьи 5 данного Закона деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных этим Законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами, и исключительно в игорных заведениях, соответствующих установленным требованиям.

Деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети "Интернет", а также средств связи, в том числе подвижной связи, запрещена.

В соответствии с частью 4 статьи 5 Закона N 244-ФЗ игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, предусмотренном настоящим Законом.

Из пункта 3 части 1 статьи 3, пункта 8 статьи 4, статьи 13 Закона N 244-ФЗ следует, что деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

Таким образом, деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться только в игорных зонах и только при наличии разрешения.

Игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайского края, Приморского края, Калининградской области, Краснодарского края и Ростовской области (часть 2 статьи 9 Закона N 244-ФЗ).

Таким образом, осуществление деятельности по проведению азартных игр на территории Архангельской области законодательством не предусмотрено.

Часть 2 статьи 14.1 КоАП РФ устанавливает административную ответственность для юридических лиц за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна) в виде наложения административного штрафа на юридических лиц в размере от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 05.10.2010 N 5889/10, запрещенная деятельность по организации азартных игр вне игорной зоны подлежит квалификации по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

В пункте 16 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснено, что выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведётся производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 КоАП РФ.

Согласно протоколу об административном правонарушении от 16.05.2011 Обществу вменяется в вину административное правонарушение, выразившееся в осуществлении деятельности по организации азартных игр в развлекательном клубе, расположенном по адресу: г.Архангельск, набережная Северной Двины, д.26 (павильон), арендуемом им на основании договора от 01.01.2011.

Основанием для составления в отношении ответчика названного протокола послужили показания, данные гражданином Поповым А.П., осуществившим игру на принадлежащем ООО "Дивос" электронном оборудовании.

Вместе с тем, из пояснений указанного гражданина от 30.03.2011 следует, что он осуществил игру в 19 час 30 мин, тогда как арест на оборудование согласно данным протокола об аресте от 30.03.2011 был наложен в 18 час 15 мин. Более того, в протоколе об административном правонарушении в качестве времени совершения ответчиком правонарушения указано время 16 час 15 мин.

Как правомерно указано судом первой инстанции указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что гражданин Попов А.П. в 19 час 30 мин фактически не мог использовать принадлежащее Обществу спорное оборудование.

Представитель заявителя в ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции пояснил, что после наложения ареста и составления протокола об изъятии имущества игра или производство иных действий на этом оборудовании невозможны; при обнаружении игровых автоматов в отсутствие играющих на них граждан событие правонарушения отсутствует.

Из объяснения Рудных Т.Н. также не следует, что в момент проверки Общества в развлекательном клубе кем-либо из посетителей проводилась азартная игра. Гражданка Рудных Т.Н. дала объяснения лишь о своих обязанностях и порядке игры на автомате.

Пояснения, данные Поповым А.П. 24 июня 2011 года, не могут быть учтены судом, поскольку они даны вне судебного заседания и после составления протокола об административном правонарушении.

Иных доказательств того, что используемое Обществом оборудование не является лотерейным, а преобразовано из игрового оборудования путем модификации игровых автоматов посредством демонтажа отдельных его частей (в частности устройства приема и выдачи денежных знаков или их заменителей), в материалы дела не представлено.

В нарушение части 2 статьи 28.2 КоАП РФ протоколе об административном правонарушении от 16.05.2011 не указано, в чем конкретно заключается деятельность Общества по организации и проведению азартных игр, то есть протокол не содержит описание события административного правонарушения. При указанных обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о недоказанности Учреждением наличия в действиях ООО "Дивос" состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Апелляционный суд также согласен с выводом Арбитражного суда Архангельской области о существенном нарушении заявителем процедуры привлечения Общества к административной ответственности.

В соответствии с частью 1 статьи 1.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Из статьи 28.2 КоАП РФ следует, что протокол об административном правонарушении составляется с участием физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении. Ии разъясняются права и обязанности, предусмотренные указанным Кодексом, предоставляется возможность ознакомиться с протоколом, представить свои объяснения и замечания по содержанию протокола.

Копия протокола об административном правонарушении вручается под расписку физическому лицу или законному представителю юридического лица (часть 6 статьи 28.2 КоАП РФ).

Законными представителями юридического лица являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица (часть 2 статьи 25.4 КоАП РФ).

Частью 4.1 статьи 28.2 КоАП РФ предусмотрено, что в случае неявки физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие.

Как разъяснено в пункте 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" (далее - постановление Пленума ВАС РФ N 10), при выявлении в ходе рассмотрения дела факта составления протокола в отсутствие лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, суду надлежит выяснить, было ли данному лицу сообщено о дате и времени составления протокола, уведомило ли оно административный орган о невозможности прибытия, являются ли причины неявки уважительными.

Согласно пункту 24 постановления Пленума ВАС РФ N 10 при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 КоАП РФ.

Указанные выше нормы права призваны обеспечить соблюдение процессуальных гарантий лица, привлекаемого к административной ответственности, так как без предоставления их правонарушителю дело об административном правонарушении не может быть признано всесторонне, полно и объективно рассмотренным.

Протокол об административном правонарушении составлен 16.05.2011 Учреждением в отсутствие ООО "Дивос".

В подтверждение факта уведомления ответчика о времени и месте составления протокола об административном правонарушении заявителем предъявлена повестка от 01.04.2011.

Вместе с тем, как усматривается из материалов административного дела, названная повестка была возвращена органом связи на территорию г.Архангельска 25 апреля 2011 года с отметкой "организация не значится".

Иные доказательства надлежащего уведомления Общества о времени и месте составления протокола об административном правонарушении в материалах дела отсутствуют.

При указанных обстоятельствах составление протокола об административном правонарушении в отсутствие ответчика не соответствует требованиям статьи 28.2 КоАП РФ и свидетельствует о нарушении прав Общества, предоставленных ему действующим законодательством.

Протокол, составленный с таким нарушением требований статьи 28.2 КоАП РФ, не может быть принят во внимание в качестве доказательства правонарушения и, соответственно, не может служить основанием для привлечения к административной ответственности в силу части 3 статьи 26.2 КоАП РФ.

В нарушение требований части 2 статьи 27.8 КоАП РФ и части 8 статьи 27.10 КоАП РФ осмотр принадлежащего Обществу помещения развлекательного клуба, расположенного по адресу: г. Архангельск, набережная Северной Двины, д. 26, и изъятие в нем документов, осуществлялось Учреждением в отсутствие уполномоченного представителя ответчика. Указанные документы не были вручены ООО "Дивос" (вместе с повесткой они вернулись заявителю).

Пунктом 4 части 1 статьи 30.7 КоАП РФ в качестве основания для отмены постановления по делу об административном правонарушении предусмотрено существенное нарушение процессуальных требований, установленных Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, если это не позволило всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Приведенные обстоятельства свидетельствуют о лишении ответчика гарантий защиты, предоставленных ему действующим законодательством. В соответствии с пунктом 10 постановления Пленума ВАС РФ N 10 это является существенным нарушением процедуры привлечения лица к административной ответственности, что является основанием для отказа в привлечении ООО "Дивос" к административной ответственности.

Апелляционный суд также отмечает, что в силу частей 1, 2 статьи 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении, рассматриваемому судьей, не может быть вынесено по истечении 3 месяцев со дня совершения правонарушения.

При длящемся административном правонарушении сроки, предусмотренные частью 1 указанной статьи, начинают исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения.

Из материалов дела следует, что правонарушение выявлено сотрудниками органов внутренних дел 30.03.2011, в связи с этим на дату вынесения настоящего постановления срок для привлечения Общества к административной ответственности истек.

В соответствии с пунктом 6 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ производство по делу об административном правонарушении не может быть начато, а начатое производство подлежит прекращению при истечении сроков давности привлечения к административной ответственности.

Из пункта 18 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" следует, что установленные статьей 4.5 КоАП РФ сроки давности привлечения к административной ответственности не подлежат восстановлению и в случае их пропуска суд принимает решение об отказе в привлечении к административной ответственности согласно части 2 статьи 206 АПК РФ.

С учетом изложенного Общество не может быть привлечено в настоящее время к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Дело рассмотрено судом первой инстанции полно и всесторонне, нормы материального и процессуального права не нарушены, выводы суда соответствуют имеющимся в деле доказательствам. Оснований для отмены решения суда не имеется. Апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил

решение Арбитражного суда Архангельской области от 04 июля 2011 года по делу N А05-4919/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу государственного учреждения "Управление внутренних дел по муниципальному образованию "Город Архангельск" - без удовлетворения.

Председательствующий

Т.В. Виноградова

Судьи

О.Ю. Пестерева О.А. Тарасова