Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 31 августа 2011 г. N 09АП-19239/11

г. Москва

Дело N А40-21958/11-147-169

31 августа 2011 г.

N 09АП-19239/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 17 августа 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 31 августа 2011 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бекетовой И.В.,

судей:

Якутова Э.В., Свиридова В.А.

при ведении протокола

секретарем судебного заседания Яцевой В.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционную жалобу ООО "Промо-Мед"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 01.06.2011

по делу N А40-21958/11-147-169, принятое судьей Дейна Н.В.

по заявлению ООО "Промо-Мед"

к 1) Федеральной антимонопольной службе России, 2) Управлению ФАС по Ставропольскому краю

об оспаривании постановления от 19.10.10 N 363 и решения от 20.01.2011 N ПП 08.10.15

при участии:

от заявителя:

Филиппов К.В. по дов. от 24.02.2011

от ответчиков:

1) Василенкова И.И. по дов. от 01.04.2011, Галкина О.Н. по дов. от 01.04.2011 2) не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ

ООО "Промо-Мед" (далее - Заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением о признании незаконным и отмене постановления, вынесенного УФАС по Ставропольскому краю (далее - ответчик, административный орган) об оспаривании постановления от 19.10.2010 N 363 и решения ФАС России (далее - ответчик) от 20.01.11 NПП.08.10.15 по делу об административном правонарушении, предусмотренном ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

Решением от 01.06.2011 Арбитражный суд г. Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований, мотивировав это тем, что состав вменяемого заявителю административного правонарушения доказан материалами дела об административном правонарушении, процедура привлечения к административной ответственности соблюдена.

Не согласившись с решением суда, заявитель подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение и принять новый судебный акт, отменив постановление административного органа. В обоснование доводов заявитель указывает на то, что административным органом не соблюден порядок привлечения Общества к административной ответственности, суд первой инстанции не выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы , изложенные в решении не соответствуют фактическим обстоятельствам, на отсутствие доказательств события и состава вменяемого административного правонарушения. В решении ФАС России по собственному усмотрению изменил объективный состав административного правонарушения.

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

В представленном письменном объяснении на апелляционную жалобу в порядке ст. 262 АПК РФ ФАС России просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, в удовлетворении апелляционной жалобы отказать. Указал на то, что ООО "Промо-Мед" - компания, осуществляющая реализацию лекарственных средств, и соответственно реклама ООО "Промо-Мед" (PROMOMED) должна соответствовать положениям ст. 24 Федерального закона "О рекламе", Общество обосновано привлечено к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ, его виновность доказана материалами дела. ФАС России процедура привлечения к административной ответственности не нарушена, поскольку он не привлекал ООО "Промо-Мед" к административной ответственности. ФАС России принял решение по жалобе ООО "Промо-Мед" в соответствии требованиями главы 30 КоАП РФ.

Управление ФАС по Ставропольскому краю, будучи уведомленным надлежащим образом о дате, времени и месте судебного разбирательства, своего представителя в судебное заседание не направил, отзыв в порядке ст. 262 АПК РФ не представил, в связи с чем апелляционная жалоба рассмотрена в порядке, предусмотренном ст. 156 АПК РФ, в отсутствие представителя организации.

Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность принятого решения в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ, заслушав позиции сторон, изучив материалы дела, исследовав доводы апелляционной жалобы, полагает необходимым оставить обжалуемый судебный акт без изменения, основываясь на следующем.

Как усматривается из материалов дела, в результате осуществления государственного контроля за рекламной деятельностью хозяйствующих субъектов было выявлено нарушение Федерального закона "О рекламе".

В журнале "Антенна телесемь" (N 17, 19-25 апреля 2010, Ставрополь) была опубликована следующая реклама " Чтобы стать стройной, есть секрет.Теперь ты тоже его знаешь PROMOMED. Я влюбилась с первого взгляда и первый раз в жизни. Он вошел в наш офис, и я поняла, что это - мужчина моей мечты. Увы, мой новый коллега Александр(Саша, Санечка) не обращал на меня никакого внимания. Стройный и красивый, он быстро собрал вокруг себя роскошный букет из первых красавиц компании. Длинные ноги, гибкие талии - в общем, я была чужой на этом празднике жизни со своими как минимум 20-ю лишними килограммами_" "_ Могу только сказать, что я быстро привела в порядок и свою фигуру, и душевное состояние_". "Худейте правильно ! Задайте вопрос специалисту www.veskontrol.ru горячая линия : 8-800-100-102-1(Россия, звонок бесплатный) 8 (495) 739-66-65 (Москва, звонок бесплатный)" (стр. 9).

В журнале "Антенна Телесемь" (N 36, 30 августа- 05 сентября 2010, Ставрополь) была опубликована следующая реклама:

Чтобы стать стройной, есть секрет. Теперь ты тоже его знаешь! PROMOMED

Лишний вес я набрала, как и многие женщины - после родов_" "Дело даже не в том, что изменения в моей внешности радовали меня саму и вызывали приятное удивление окружающих , а в том, что я действительно скоро смогла разделять со своим мужем и сыном их спортивный досуг_" "Худейте правильно! Задайте вопрос специалисту www.veskontrol.ru горячая линия : 8-800-100-102-1(Россия, звонок бесплатный) . 8 (495) 739-66-65 (Москва, звонок бесплатный)" (стр. 23).

Кроме того, на главной странице сайта www.veskontrol.ru содержится следующая рекламная информация "PROMOMED" Ключ к нормальной фигуре 8-800-100-102-1,8(495)739-66-65. Худеем с редуксином на 1 канале_". Имеются ссылки на следующие закладки: " Избыточный вес", "Диагностика и причины ожирения", "Калькулятор массы тела", "Способы похудения", "Правильное питание", "Советы по питанию для того, чтобы быстро похудеть", "Похудение сегодня", "Информация о препарате", "Война с лишними килограммами", "Как решить проблему лишнего веса", "Ключ к нормальной фигуре", "не хандрите - худейте!".

Также, данный сайт содержит ссылки на страницы "Главная", "Новости",, "О проекте", "Партнеры проекта Формула Формы", "Где купить Редуксин", "Контакты".

По указанному факту Антимонопольным органом в отношении ООО "Промо-Мед" в отсутствие представителя Общества извещенного о месте и времени составления протокола об административном правонарушении, что подтверждается уведомлением имеющимся в деле (т.1 л.д.55) 05.10.2010 составлен протокол об административном правонарушении, предусмотренном ч. 1 ст. 14.3 Ко АП РФ.

По результатам рассмотрения дела об административном правонарушении в отсутствии законного представителя ООО "Промо-Мед", уведомленного о месте и времени рассмотрения дела об административном правонарушении , что не опровергается заявителем 19.10.2010 постановлением о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 363 ООО "Промо-Мед" привлечено к административной ответственности в виде штрафа в размере 100 000 руб.

Решением по делу N ПП.08.10.15 об административном правонарушении 20.01.2010 Федеральной антимонопольной службой России была признана ненадлежащей реклама в рекламных статьях, распространявшихся в журналах "Антенна Телесемь" ( N17,19-25 апреля 2010, и N36. 03 августа-05 сентября 2010 , Ставрополь) объект рекламирования - ООО "Промо-Мед", использующее для индивидуализации статей деятельности обозначение PROMOMED, а также изменено постановление от 19.10.2010 по Ставропольскому УФАС России о наложении штрафа по делу N 363 об административном правонарушении в отношении Общества, а именно отменено в части признания ООО "Промо-Мед" нарушившим Федеральный закон "О рекламе" в информации, распространявшейся на официальном сайте ООО "Промо-Мед" www.veskontrol.ru", в остальной части оставлено без изменения.

Считая оспариваемое постановление и решение незаконным, ООО "Промо-Мед" обратилось в арбитражный суд.

В судебном заседании апелляционного суда представителем ООО "Промо-Мед" заявлено ходатайство о назначении комиссионной судебной лингвистической экспертизы спорных текстов опубликованных в журнале "Антенна телесемь" N 17(19-25 апреля 2010 и N 36 (30 августа -5 сентября 2010). Судом отказано в удовлетворении заявленного ходатайства с учетом предмета заявленных требований.

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по принятию нормативных правовых актов, контролю и надзору за соблюдением законодательства в сфере конкуренции на товарных рынках, защиты конкуренции на рынке финансовых услуг, деятельности субъектов естественных монополий (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа), рекламы (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа), контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд (за исключением полномочий по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг по государственному оборонному заказу).

В силу представленных федеральными законами, актами Президента Российской Федерации и Правительства Российской Федерации и в порядке, установленном ими, осуществляет полномочия по контролю за соблюдением коммерческими и власти органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправления антимонопольного законодательства, законодательства о естественных монополиях, законодательства о рекламе (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа).

Согласно Закона о рекламе антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе, возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации и вправе применять меры ответственности в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

В соответствии со ст. 23.48 КоАП РФ федеральный антимонопольный орган , его территориальные органы рассматривают дела об административных правонарушениях, предусмотренных статьей 14.3 КоАП РФ.

Исходя из изложенного, вывод суда первой инстанции о том, что протокол об административном правонарушении, и дело об административном правонарушении рассмотрено уполномоченными должностными лицами Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю в пределах предоставленных полномочий является законным и обоснованным.

В соответствии с ч. 1 ст. 14.3 Кодекса РФ об административных правонарушениях нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 4 настоящей статьи, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, - влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц - от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Термины "рекламодатель", "рекламопроизводитель" и "рекламораспространитель" являются понятиями Федерального закона "О рекламе", который в ст. 3 раскрывает их содержание.

В соответствии со ст. 3 Закона о рекламе, реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке;

объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама

Реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей (пункт 4 статьи 3 Закона о рекламе).

Размещение ненадлежащей рекламы образует состав административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.3 КоАП РФ.

Согласно п.3 ч.2 ст.2 Федерального закона "О рекламе" данный Федеральный закон не распространяется на справочно-информационные и аналитические материалы(обзоры внутреннего и внешнего рынков, результаты научных исследований и испытаний), не имеющие в качестве основной цели продвижение товара на рынке и не являющиеся социальной рекламой, а в соответствии с п.7 ч.2 ст. 2 Федерального закона "О рекламе" указанный закон не распространяется на информацию о товаре, его изготовителе, об импортере или экспортере, размещенную на товаре или его упаковке.

В соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 24 Федерального закона "О рекламе" реклама лекарственных средств не должна содержать ссылки на конкретные случаи излечения от заболеваний . улучшения состояния здоровья человека в результате применения объекта рекламирования.

Согласно ч. 7 ст. 24 Федерального закона "О рекламе" реклама лекарственных средств, медицинских услуг, в том числе методов лечения, медицинской техники должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов.

В соответствии с ч. 8 ст.24 Федерального закона "О рекламе" реклама лекарственных средств в формах и дозировках, отпускаемых по рецептам врачей, методов лечения , а также изделий медицинского назначения и медицинской техники, для использования которых требуется специальная подготовка, не допускается иначе как в местах проведения медицинских или фармацевтических выставок, семинаров, конференций и иных подобных мероприятий и в предназначенных для медицинских и фармацевтических работников специализированных печатных изданиях.

В настоящем случае реклама распространявшихся в журнале "Антенна Телесемь" (N 17, 19-25 апреля 2010, и N 36 , 3 августа -5 сентября 2010, Ставрополь) под заголовком : "Чтобы стать стройной, есть секрет. Теперь ты тоже его знаешь! PROMOMED" , содержатся ссылки на случаи излечения от заболеваний, улучшение состояния здоровья, потребителями указанной рекламы должны являться исключительно медицинские и фармацевтические работники, а также отсутствует предусмотренное законом предупреждение о наличии противопоказаний и необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов. Упоминание в указанной рекламе препарата "Редуксин" отсутствует.

Анализируя рекламу, выводы, изложенные в решении ФАС России суд апелляционной инстанции считает, что информация, размещенная на официальном сайте ООО "Промо-Мед" www.veskontrol.ru" с содержанием названия препарата "Редуксин", не подпадает под законодательное понятие рекламы и не должна оцениваться на предмет соблюдения положений Федерального закона "О рекламе", поскольку информация о производимых и реализуемых товарах, размещенная на сайте ООО "Промо-Мед" www.veskontrol.ru", размещена на сайте непосредственно указанной компании и предназначена для информирования о производимых и реализуемых товарах, ценах на них, сведениях о самой компании.

Вместе с тем, в рекламе имеется обозначение PROMOMED, индивидуализирующее продавца лекарственных средств - ООО "Промо-Мед", на привлечение внимания к которому направлена реклама.

Таким образом, объектом рекламы является компания ООО "Промо-Мед", использующее для индивидуализации своей деятельности обозначение PROMOMED.

Суд апелляционной инстанции, изучив имеющиеся в материалах дела доказательства и обстоятельства дела, считает, что суд первой инстанции достоверно установил в действиях заявителя наличие состава вменяемого ему административного правонарушения, выразившегося в нарушении Обществом п. 2 ч.1 и ч. 7 и 8 ст. 24 Федерального закона "О рекламе".

С учетом изложенного довод подателя апелляционной жалобы о нарушении административным органом процедуры привлечения Общества к административной ответственности с изменением объекта правонарушения суд считает несостоятельным.

В соответствии со ст. 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие либо отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

В рекламных статьях ООО "Промо-Мед", распространявшихся в журналах "Антенна Телесемь" имеется ссылка на сайт www.veskontrol.ru" , на котором прямо указано, что ООО "Промо-Мед" является российской фармацевтической компанией.

Кроме того, на официальном сайте ООО "Промо-Мед" promomed.ru указано, что в 2010 компания "Промо-Мед" выводит на Российский рынок семь новых продуктов для лечения наиболее значимых медико-социальных заболеваний. Также на сайте имеется информация о том, что логотип компании ООО "Промо-Мед" присутствует на упаковке лекарственного средства Редуксин.

Таким образом, компания "Промо-Мед" осущестляет производство и продажи лекарственных препаратов.

Согласно счету N NAT - 1144 ОТ 14.04.2010 и акту N NAT-0918 от 30.04.2010 ООО "Промо-Мед" является заказчиком рекламных статей в журналах "Антенна и Телесемь" N17(19-25 апреля 2010 и N 36 (30 августа - 5 сентября 2010) под заголовком "Чтобы стать стройной, есть секрет. Теперь ты тоже его знаешь! PROMOMED и соответственно рекламодателем данной рекламы.

В соответствии с ч.4 ст. 2 Федерального закона "О рекламе" специальные требования и ограничения, установленные настоящим Федеральным законом в отношении рекламы отдельных видов товаров. Распространяются также на рекламу средств индивидуализации таких товаров, их изготовителей или продавцов, за исключением случая, если реклама средств индивидуализации отдельного товара. Его изготовителя или продавца явно не относится к товару, в отношении рекламы которого настоящим Федеральным законом установлены специальные требования и ограничения.

ООО "Промо-Мед" ( "PROMOMED") - компания , осуществляющая реализацию лекарственных средств, соответственно реклама ООО "Промо-Мед" ( "PROMOMED") должна соответствовать положениям ст. 24 Федерального закона "О рекламе".

Доказательств, обратного, суду не представлено.

В соответствии с п. 1 ст. 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Согласно п. 2 ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению, что заявителем сделано не было.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что вина ООО "Промо-Мед" как рекламопроизводителя, в совершении вменяемого правонарушения установлена, поскольку общество имело возможность соблюдения правил и норм предусмотренных ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о наличии в действиях Заявителя состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

Процедура привлечения Общества к административной ответственности соблюдена, протокол составлен и постановление вынесено уполномоченными лицами в пределах их компетенции, срок давности привлечения Заявителя к административной ответственности не пропущен, решение ФАС России от 20.01.11 N ПП.08.10.15 по делу об административном правонарушении, предусмотренном ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ законно и обоснованно.

При таких данных, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, поскольку оно принято с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта в порядке ч. 4 ст. 270 АПК РФ, не допущено.

руководствуясь ч.5.1 ст. 211, ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда г.Москвы от 01.06.2011 по делу N А40-21958/11-147-169 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья:

И.В. Бекетова

Судьи

Э.В. Якутов В.А. Свиридов