Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 6 сентября 2011 г. N 09АП-19494/11

г. Москва

Дело N А40-8851/11-145-99

06.09.2011

N 09АП-19494/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 31.08.2011.

Постановление изготовлено в полном объеме 06.09.2011.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Гончарова В.Я.,

судей:

Мухина С.М., Попова В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Московским В.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 3 апелляционную жалобу прокурора Южного административного округа г. Москвы

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 31.05.2011 по делу N А40-8851/11-145-99 судьи Петровского С.П.

по заявлению прокурора Южного административного округа г. Москвы

к ООО "ИНТОС" (ОГРН 1097746266760; 123308, Москва, ул.Демьяна Бедного, д.6, к.2)

о привлечении к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ,

при участии:

от заявителя:

Островская Н.А. удостоверение N 074409;

от ответчика:

не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ

Прокурор Южного административного округа г. Москвы (далее - заявитель, прокуратура) обратился в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о привлечении ООО "ИНТОС" (далее - ответчик, общество) к административной ответственности на основании ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 31.05.2011 суд первой инстанции отказал в удовлетворении заявленных требований.

При этом суд первой инстанции исходил из того, что прокуратурой не доказан состав вмененного административного правонарушения.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит изменить его мотивировочную часть, в остальной части решение оставить без изменения. Полагает доказанным то, что заявитель фактически осуществлял предпринимательскую деятельность по организации и проведению азартных игр без специального разрешения (лицензии).

Общество в порядке ст. 262 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ) отзыв на апелляционную жалобу не направило.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы, указав на то, что экспертиза изъятых у общества системных блоков не проводилась, доказательствами того, что данные системные блоки изъяты из оборота, либо их собственником и (или) законным владельцем является иное лицо, не располагает.

Ответчик, извещенный надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в суд своего представителя не направил, ходатайств об отложении судебного разбирательства от него не поступало. В связи с этим, при отсутствии возражений со стороны представителя заявителя, суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст.ст.123,156,266 АПК РФ, рассмотрел дело в отсутствие представителя общества.

Проверив законность и обоснованность принятого решения в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, изучив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителя заявителя, суд апелляционной инстанции полагает, что принятое по настоящему делу судебное решение подлежит отмене в связи с неполным выяснением имеющих значение для дела обстоятельств, неправильным применением норм материального, права и несоответствием изложенных в нем выводов обстоятельствам дела, на основании нижеследующего.

Согласно частям 5 и 6 ст. 205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения, и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности. По делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, не может быть возложена на лицо, привлекаемое к административной ответственности. В случае непредставления административным органом, составившим протокол, доказательств, необходимых для рассмотрения дела и принятия решения, арбитражный суд может истребовать доказательства от указанного органа по своей инициативе.

Осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна) влечет за собой для юридических лиц административную ответственность на основании ч.2 ст.14.1 КоАП РФ с назначением наказания в виде административного штрафа в размере от 40 000 рублей до 50 000 рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без такового.

Как видно из материалов административного дела, 14.12.2010 прокуратурой совместно с сотрудниками ОЭБ УВД по ЮАО города Москвы проведена проверка соблюдения законодательства о государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр в нежилом помещении расположенном по адресу: г.Москва, ул. Кирвоградская, вл.9, корп. 4А, по договору субаренды помещения от 01.11.2010 с ООО "МИКОС-7" осуществляет деятельность ООО "ИНТОС".

При проведении проверочной закупки, согласно акта от 14.12.2010, покупателем использовалось электронное оборудование - компьютерные станции. Для участия в игре он передал сотруднику клуба - кассиру денежные средства в размере 100 руб., которые тот зачислил в виде баллов на электронный счет. Кассир пояснил покупателю значение кнопок на клавиатуре компьютера необходимых для розыгрыша электронных комбинаций. Игра покупателем продолжалась до тех пор, пока не были израсходованы все имеющиеся баллы (л.д.16).

Посчитав, что в данном случае фактически осуществляется передача денежных средств в обмен на возможность делать ставки и общество осуществляет деятельность, направленную на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с посетителями, 14.12.2010 составлен протокол осмотра места происшествия, в ходе которого изъяты 18 системных блоков (л.д.17-23).

Как следует из расписки, изъятые системные блоки переданы на ответственное хранение в Управу района Чертаново Северное по адресу: г. Москва, Варшавское ш., д. 116 (л.д.25).

По данному факту прокурором Южного административного округа города Москвы 21.01.2011 в порядке ст. 28.4 КоАП РФ в отсутствии, законного представителя общества, надлежащим образом извещенного вынесено постановление о возбуждении дела об административном правонарушении, после чего в порядке ст. 28.8 КоАП РФ прокурор обратился с соответствующим заявлением в арбитражный суд (т. 1, л.д. 2 - 6,8 -12).

Суд первой инстанции, основываясь на том, что доказательств того, что при проведении проверки не была установлена возможность получения денежного или иного выигрыша в результате пользования электронного автомата и акт проверочной закупки не содержит сведений о получении покупателем денежного или иного выигрыша, пришел к выводу о том, что заявителем не доказан состав вмененного административного правонарушения.

Данный вывод суда первой инстанции является ошибочным ввиду неполного выяснения обстоятельств имеющих значения для дела, на основании нижеследующего.

В ходе проверки получены объяснения сотрудников клуба Румянцевой М.Е., Кулешова О.В., Гурьяновой К.В., из которых следует, что для начала игры необходимо передать в кассу денежные средства, которые зачисляются в виде "баллов" на электронный счет. В случае проигрыша "баллов" - игра завершается, в случае выигрыша - участнику выплачиваются денежные средства, эквивалентные набранным "баллам", указанных на мониторе компьютера (л.д.26-29).

В соответствии с п. 3 ст. 5 Федерального закона от 29.11.2006 года N 244-ФЗ (в ред. от 04.07.2009) "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" азартные игры с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети "Интернет", а также средств связи, запрещены.

Согласно п. 4 ст. 2 Федерального закона от 27.07.2006 N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" информационно-телекоммуникационная сеть - это технологическая система, предназначенная для передачи по линиям связи информации, доступ к которой осуществляется с использованием вычислительной техники. В силу ч. 1 ст. 15 данного Федерального закона использование информационно-телекоммуникационных сетей осуществляется с соблюдением требований законодательства Российской Федерации.

В соответствии с п. 28 ст. 2 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (ред. от 09.02.2007 N 14-ФЗ) связь - это технические и программные средства, используемые для формирования, приема, обработки, хранения, передачи, доставки сообщений электросвязи или почтовых отправлений, а также иные технические и программные средства, используемые при оказании услуг связи для обеспечения функционирования сетей связи.

Пунктом 1 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ" определено, что азартная игра - основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное участниками такого соглашения с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором игры. Пунктом 3 данной статьи установлено, что ставка - это денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору игры или другому участнику и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры

Таким образом, фактически возможность стать участником игры обусловлена внесением наличных денежных средств, впоследствии переведенных в "баллы", посетитель заключает соглашение о возможности выигрыша, основанное на риске утраты внесенной денежной суммы, что является признаком азартной игры.

Следовательно, рассматриваемая деятельность общества, является деятельностью организованной по принципу азартной игры.

Тот факт, что в данном случае участник азартной игры не получил выигрыша, не свидетельствует о том, что азартная игра не проводилась.

С учетом конкретных обстоятельств данного дела, суд апелляционной инстанции, полагает, что общество по названному адресу фактически на момент проверки осуществляло организацию и проведение азартной игры, не имея на это специального разрешения (лицензии), что образует состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Вместе с тем в соответствии с ч. 6 ст. 24.5 КоАП РФ одним из обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении, является истечение сроков давности привлечения к административной ответственности.

Согласно ст. 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев (по делу об административном правонарушении, рассматриваемому судьей, - по истечении трех месяцев) со дня совершения административного правонарушения.

Из разъяснений, содержащихся в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2, следует, что установленные статьей 4.5 КоАП РФ сроки давности привлечения к административной ответственности, являются пресекательными и, в случае их пропуска, суд принимает решение об отказе в привлечении к административной ответственности, в соответствии с ч. 2 ст. 206 АПК РФ.

Из представленных заявителем документов следует, что административное правонарушение обнаружено 14.12.2010, что подтверждается актом проверки.

В соответствии с ч. 2 ст. 176 АПК РФ дата изготовления решения в полном объеме считается датой принятия решения.

Таким образом, на дату вынесения решения (31.05.2011) срок давности привлечения к административной ответственности, установленный ст. 4.5 КоАП РФ истек.

В связи с истечением 14.03.2011 срока давности привлечения общества к административной ответственности в силу п.6 ч.1 ст.24.5 КоАП РФ общество в настоящее время не может быть привлечено к административной ответственности за данное правонарушение.

При таких обстоятельствах отсутствуют основания для применения к ответчику наказания, в том числе связанного с конфискацией изъятых системных блоков.

Доказательств того, что изъятые системные блоки изъяты из оборота или находились в противоправном владении общества прокурором суду в порядке ч.5 ст.205 АПК РФ не представлено.

При таких обстоятельствах, с учетом требований п.1 ч.3 ст.29.10,, 3.7 КоАП РФ, принимая во внимания разъяснения, данные в п.28 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 24.03.2005 N 5 и п.15,15.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 02.06.2004 N 10 (в редакции от 20.11.2008), а также правовую позицию, изложенную в определении Конституционного Суда РФ от 21.06.2011 N 866-О-О, изъятые системные блоки подлежат возвращению заявителю.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта в порядке ч.4 ст.270 АПК РФ, не допущено.

Государственная пошлина по делам данной категории не уплачивается.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.266,268,269,270,271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда города Москвы от 31.05.2011 по делу N А40-8851/11-145-99 отменить.

В удовлетворении заявления прокурора Южного административного округа города Москвы о привлечении ООО "ИНТОС" к административной ответственности на основании ч.2 ст.14.1 КоАП РФ отказать.

Возвратить ООО "ИНТОС" изъятые в ходе осмотра помещения протоколом от 14.12.2010 восемнадцать системных блоков.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья:

В.Я. Гончаров

Судьи

С.М. Мухин В.И. Попов