Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 31 августа 2011 г. N 18АП-8004/11

г. Челябинск

31 августа 2011 г.

N 18АП-8004/2011 Дело N А76-20308/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 29 августа 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 31 августа 2011 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Логиновских Л.Л.,

судей Карпусенко С.А., Рачкова В.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Захаровой М.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью фирма "Верес" на решение Арбитражного суда Челябинской области от 21.06.2011 дело N А76-20308/2010 (судья Бахарева Е.А.).

В заседании приняли участие представители:

открытого акционерного общества "Ростелеком" - Пятынин В.Ю. (доверенность N 458 от 31.03.2011).

Общество с ограниченной ответственностью фирма "Верес", г. Челябинск (ОГРН 1027403872935) (далее - ООО фирма "Верес", истец) обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с исковым заявлением к открытому акционерному обществу "Уралсвязьинформ", г. Челябинск (далее - ОАО "Уралсвязьинформ", ответчик) об обязании заключить договор о присоединении сетей передачи данных, регулирующий отношения по подключению узлов сети передачи данных ООО фирма "Верес" к сети связи общего пользования и сети передачи данных ЧФЭ ОАО "Уралсвязьинформ" с транспортной магистралью на сетевом уровне организованным виртуальным каналом (VLAN) сети Gigabit Ethernet ЧФЭ ОАО "Уралсвязьинформ", на канальном уровне - сети Fast Ethernet (т.1, л.д.4-11).

Определением Арбитражного суда Челябинской области от 14.06.2011 произведена замена ответчика по делу N А76-20308/2010 с открытого акционерного общества "Уралсвязьинформ" (ИНН 5902183094, ОГРН 1025900510349) на открытое акционерное общество "Ростелеком" (ИНН 7707049388, ОГРН 1027700198767) (т.3, л.д.65-68).

Решением арбитражного суда первой инстанции от 21.06.2011 в удовлетворении исковых требований отказано (т.3, л.д.74-90).

В апелляционной жалобе истец просил решение отменить, принять по делу новый судебный акт (т.3, л.д.97-102).

В обоснование доводов апелляционной жалобы податель ссылался на несоответствие выводов, изложенных в решении, фактическим обстоятельствам дела, нарушение норм материального права, неприменение закона, подлежащего применению. Считает, что Законом о связи и Правилами N 161 предусмотрена обязанность по заключению договоров присоединения между операторами связи и в том случае, когда ни один из них не является оператором, занимающим существенное положение в сети связи общего пользования. Судом не учтено, что сеть связи истца фактически присоединена к сети связи ответчика, и поэтому является составной частью сети связи общего пользования. Оператор имеет право присоединить любое количество принадлежащих ему сетей к сети электросвязи общего пользования и каждое присоединение одной сети электросвязи к другой сети электросвязи осуществляется на основании договоров. Количество договоров о присоединении сетей, которые могут быть заключены между операторами, ничем не ограничено. В связи с этим суд неправильно отказал истцу в удовлетворении иска по мотиву того, что ответчик не занимает существенное положение в сети связи общего пользования. В решении не указано, какие условия проекта договора присоединения не соответствуют действующему законодательству, какие обязательные условия отсутствуют в договоре присоединения. Судом не приняты выводы эксперта, из которых следует, что подключение сети передачи данных истца к сети передачи данных ответчика, являющейся частью сети связи общего пользования, осуществлено при помощи виртуальных каналов (VLAN) организованных в сети Gigabit Ethernet, принадлежащей ЧФЭ ОАО "Уралсвязьинформ". Выводы эксперта не оспорены. В решении не указано, каким конкретным материалам дела противоречат выводы эксперта. Кроме того, ответчиком не оспаривалось, что оборудование истца размещено на технических площадках ответчика. Поэтому имелась необходимость в урегулировании имущественных отношений истца и ответчика.

Ответчик представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором доводы жалобы отклонил, считает решение суда законным и обоснованным, просил оставить его без изменения. Пояснил, что ответчик не является оператором, занимающим существенное положение в сети связи общего пользования при оказании услуг по присоединению. В настоящее время между сторонами действует договор о присоединении сетей передачи данных N 96/5075/08 от 01.09.2008, предметом которого является сопряжение сетей передачи данных сторон, осуществленное на основании ТУ N 03.1-16/757 от 01.03.2006. В связи с этим, действуя в рамках уже заключенного договора, у ответчика отсутствует обязанность в заключении какого-либо дополнительного договора. Также считает, что заключение эксперта не может быть принято во внимание, поскольку в нарушение определения суда осмотр оборудования сторон, при помощи которого осуществляется сопряжение сетей передачи данных, экспертом не проводился. Таким образом, у ответчика отсутствовали обязательства, как по заключению договора присоединения, так и по заключению договора, определяющего порядок использования принадлежащего ему имущества. Поэтому у истца отсутствует право понуждения к заключению договора, так как для ответчика заключение договора не является обязательным и понуждение к заключению договора недопустимо в силу закона.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в судебное заседание истец не явился. С учетом мнения ответчика в соответствии со статьями 123, 156, 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено апелляционным судом в отсутствие истца.

В судебном заседании ответчик доводы апелляционной жалобы отклонил, считает решение суда законным и обоснованным, просил оставить его без изменения. Пояснил, что договор присоединения беспроводных сетей не является публичным, а потому не обязателен для заключения. ОАО "Ростелеком" не является существенным оператором связи, в связи с этим условия по обязательному акцептованию спорного договора на него не распространяются.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 30.08.2010 истец направил ОАО "Уралсвязьинформ" проект договора о присоединении сетей передачи данных, регулирующий отношения по подключению узлов сети передачи данных ООО фирма "Верес" к сети связи общего пользования и сети передачи данных ЧФЭ ОАО "Уралсвязьинформ" с транспортной магистралью на сетевом уровне организованным виртуальным каналом (VLAN) сети Gigabit Ethernet ЧФ ОАО "Уралсвязьинформ", на канальном уровне - сети Fast Ethernet (т.1, л.д.16-27).

Поскольку истец не получил от ОАО "Уралсвязьинформ" извещение об акцепте, отказа от акцепта либо об акцепте оферты на иных условиях, полагая, что договор о присоединении сетей передачи данных является договором на оказание услуг связи и обязателен к заключению, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском, ссылаясь на пункты 1 и 2 ст. 18 Федерального закона от 07 июля 2003 года N 126-ФЗ "О связи", пункт 8 Постановления Правительства РФ от 28 марта 2005 года N 161 "Об утверждении Правил присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия", ст. 445 Гражданского Кодекса Российской Федерации.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции исходил из того, что между сторонами отсутствует обязательство, в соответствии с которым ответчик обязан заключить с истцом договор. Обязанность заключить договор для ответчика также не установлена требованием какого-либо закона.

Выводы арбитражного суда первой инстанции являются правильными, основанными на нормах законодательства и материалах дела.

Как следует из материалов дела, ОАО "Уралсвязьинформ" приказом Федеральной службы по надзору в сфере связи от 24.10.2005 N 40 включено в реестр операторов, занимающих существенное положение в сети связи общего пользования и во исполнение требований лицензии обязано оказывать другим операторам связи услуги присоединения сетей электросвязи и услуги по пропуску трафика, что подтверждается выпиской из приказа (т.2, л.д.66-67).

Ответчик занимает существенное положение в сети связи общего пользования в рамках оказания услуг местной телефонной связи.

Исходя из положений статьи 426 Гражданского кодекса Российской Федерации и пункта 1 статьи 19 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" к договору о присоединении сетей электросвязи, определяющему условия оказания услуг присоединения, а так же связанные с этим обязательства по взаимодействию сетей электросвязи и пропуску трафика, применяются положения о публичном договоре в отношении операторов, занимающих существенное положение в сети связи общего пользования.

Согласно пункту 4 статьи 445 Гражданского кодекса Российской Федерации, если сторона, для которой в соответствии с настоящим Кодексом или иными законами заключение договора обязательно, уклоняется от его заключения, другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор.

Согласно пункту 1 Правил присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия (утв. постановлением Правительства РФ от 28 марта 2005 года N 161) (далее также Правила) данные Правила определяют порядок присоединения сетей электросвязи (кроме сетей связи для распространения программ телевизионного вещания и радиовещания) и их взаимодействия, порядок присоединения сетей электросвязи (кроме сетей связи для распространения программ телевизионного вещания и радиовещания) и их взаимодействия с сетью электросвязи оператора, занимающего существенное положение в сети связи общего пользования, а также существенные условия присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия.

Таким образом, сети передачи данных относятся к сетям общего пользования и отношения по их присоединению регулируются указанными Правилами.

В соответствии со ст. 2 Закона "О связи" услугой связи является деятельность по приемке, обработке, хранению, передаче, доставке сообщений электросвязи или почтовых отправлений (п.п. 32); услугой присоединения является деятельность, направленная на удовлетворение потребности операторов связи в организации взаимодействия сетей электросвязи, при котором становятся возможными установление соединения и передача информации между пользователями взаимодействующих сетей электросвязи (п.п. 33); услугой по пропуску трафика является деятельность, направленная на удовлетворение потребности операторов связи в пропуске трафика между взаимодействующими сетями электросвязи (п.п. 34).

Истец просил обязать ОАО "Уралсвязьинформ", на условиях направленной оферты, заключить с ним договор о присоединении сетей передачи данных, регулирующий отношения по подключению узлов сети передачи данных ООО фирма "Верес" к сети связи общего пользования и сети передачи данных ЧФЭ ОАО "Уралсвязьинформ" с транспортной магистралью на сетевом уровне организованным виртуальным каналом (VLAN) сети Gigabit Ethernet ЧФ ОАО "Уралсвязьинформ", на канальном уровне - сети Fast Ethernet.

В соответствии с пунктами 28, 32, 35 Правил присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.03.2005 N 161 (далее - Правила) в целях обеспечения недискриминационного доступа на рынок услуг связи в сходных обстоятельствах обязан устанавливать равные условия присоединения сетей электросвязи и пропуска трафика для операторов связи, оказывающих аналогичные услуги, а также предоставлять информацию и оказывать этим операторам связи услуги присоединения и услуги по пропуску трафика на тех же условиях и того же качества, что и для, своих структурных подразделений и (или) аффилированных лиц, а также публиковать указанные условия в отраслевых средствах массовой информации.

В течение 7 дней после установления условий присоединения сетей электросвязи и пропуска трафика оператор, занимающий существенное положение в сети связи общего пользования, публикует указанные условия в отраслевых средствах массовой информации и направляет их в Федеральную службу по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций. Оператор связи, имеющий намерение получить услуги присоединения и услуги по пропуску трафика, оказываемые оператором, занимающим существенное положение в сети связи общего пользования, при направлении такому оператору оферты о заключении договора о присоединении не вправе предлагать условия присоединения сетей электросвязи и пропуска графика, отличные от опубликованных условий.

Исходя из анализа указанных норм, следует, что проект договора на присоединение должен содержать в себе опубликованные ОАО "Уралсвязьинформ" условия присоединения и не может им противоречить.

Истец в силу пункта 35 Правил N 161 не вправе предлагать условия присоединения сетей электросвязи и пропуска трафика отличные от опубликованных условий.

То есть, истцу необходимо было доказать факт опубликования оператором, занимающим существенное положение в сети связи общего пользования, условий присоединения и соответствие проекта договора этим условиям.

Вместе с тем, ни типовой договор, ни существенные условия присоединения сетей передачи данных ответчиком опубликованы не были.

В соответствии со статьей 18 Закона "О связи" операторы связи имеют право на присоединение своих сетей электросвязи к сети связи общего пользования. Присоединение одной сети электросвязи к другой сети электросвязи и их взаимодействие осуществляются на основании заключаемых операторами связи договоров о присоединении сетей электросвязи.

В материалы дела представлен договор N 96/5075/08 от 01.09.2008 (т.2, л.д.7-13) о присоединении сетей передачи данных. Указанный договор сторонами не расторгнут. В связи с этим при наличии уже заключенного договора, отсутствуют основания обязывать ответчика заключить новый договор о присоединении сетей передачи данных.

Таким образом, суд первой инстанции, оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательства по делу, правильно пришел к выводу, что между сторонами отсутствует обязательство, в соответствии с которым ответчик обязан заключить с истцом спорный договор.

При таких обстоятельствах в удовлетворении исковых требований судом первой инстанции отказано правомерно.

Довод подателя апелляционной жалобы о том, что Законом "О связи" и Правилами N 161 предусмотрена обязанность по заключению договоров присоединения между операторами связи и в том случае, когда ни один из них не является оператором, занимающим существенное положение в сети связи общего пользования, апелляционным судом отклоняется, так как основан на неверном толковании вышеуказанных норм действующего законодательства.

Довод подателя апелляционной жалобы о том, что в решении не указано, какие условия проекта договора присоединения не соответствуют действующему законодательству, является необоснованным. В тексте договора отсутствуют условия: уровни присоединения, местонахождение точек присоединения, технические параметры точек присоединения сетей электросвязи, порядок пропуска трафика, перечень услуг присоединения и услуг по пропуску трафика, а также цены на них, требование о необходимости соблюдения конфиденциальности передаваемой информации. Таким образом, проект договора составлен в нарушение пункта 15 Правил.

Довод подателя апелляционной жалобы о том, что судом первой инстанции не приняты выводы эксперта, из которых следует, что подключение сети передачи данных истца к сети передачи данных ответчика, являющейся частью сети связи общего пользования, осуществлено при помощи виртуальных каналов (VLAN) организованных в сети Gigabit Ethernet, принадлежащей ЧФЭ ОАО "Уралсвязьинформ", апелляционным судом отклоняется. Согласно части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение эксперта исследуется наряду с другими доказательствами по делу. Оценив экспертное заключение, суд первой инстанции обоснованно не принял его в качестве надлежащего доказательства по делу, поскольку выводы экспертного заключения не подтверждены материалами дела.

Ссылка подателя апелляционной жалобы на то, что оборудование истца размещено на технологических площадках ответчика, поэтому имелась необходимость в урегулировании имущественных отношений истца и ответчика, является несостоятельной, поскольку такое требование предметом спора не являлось.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

При указанных обстоятельствах решение суда первой инстанции не подлежит отмене, а апелляционная жалоба - удовлетворению.

Судебные расходы распределяются между лицами, участвующими в деле, в соответствии с правилами, установленными статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 21.06.2011 дело N А76-20308/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью фирма "Верес" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Л.Л. Логиновских

Судьи

С.А. Карпусенко В.В. Рачков