Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 января 2010 г. N 17АП-12912/09

г. Пермь

21 января 2010 г.

Дело N А71-13809/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 20 января 2010 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 21 января 2010 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Ясиковой Е. Ю.

судей Осиповой С.П., Мещеряковой Т.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Закорко И.А.

при участии:

от заявителя - ООО "Чистый город": Зайнагутдинов Р.Т., паспорт, доверенность от 20.01.2009;

от заинтересованного лица - Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике: не явились;

от третьих лиц - Удмуртского регионального отделения общероссийской общественной организации малого и среднего предпринимательства "ОПОРА РОССИИ"; индивидуального предпринимателя Корякиной Т.А.: не явились,

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда.

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заинтересованного лица - Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике

на решение Арбитражного суда Удмуртской Республики

от 10 ноября 2009 года

по делу N А71-13809/2009,

принятое судьей Лепихиным Д.Е.

по заявлению ООО "Чистый город"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике

третьи лица: Удмуртское региональное отделение общероссийской общественной организации малого и среднего предпринимательства "ОПОРА РОССИИ", индивидуальный предприниматель Корякина Т.А.

о признании незаконными решения и предписания,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Чистый город" (далее заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Удмуртской Республики с заявлением о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике (далее заинтересованное лицо, Управление) от 09.06.2009 по делу N СЮ 06-06/2009-25.

Решением Арбитражного суда Удмуртской Республики от 10.11.2009 (резолютивная часть объявлена 05.11.2009) заявленные требования удовлетворены, оспариваемые решение и предписание признаны незаконными как несоответствующие Федеральному закона N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Не согласившись с принятым решением, заинтересованное лицо обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

Доводы жалобы сводятся к тому, что заинтересованным лицом представлено достаточно доказательств создания обществом дискриминационных условий при оказании услуг по утилизации отходов производства и потребления на полигоне; условие о предоплате в 100% размере являлось обязательным, что подтверждено аудиозаписью и анкетированием; договор на оказание услуг по утилизации отходов производства и потребления на полигоне является публичным.

Заявитель с жалобой не согласен по мотивам, изложенным в письменном отзыве на апелляционную жалобу. Отмечает, что антимонопольным органом не доказано создание дискриминационных условий. Решение суда считает законным и обоснованным. В судебном заседании представитель заявителя доводы отзыва поддержал. Пояснил, что 100% предоплата не противоречит ст. 421 ГК РФ; договор является публичным, все договоры контрагентам направляются одинакового содержания; относительно аудиозаписи не смог пояснить, кто из работников общества отвечал на вопросы. Просит решение оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Третьи лица письменные отзывы на апелляционную жалобу не представили.

Представители заинтересованного лица и третьих лиц, надлежащим образом извещенных о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в судебном заседании участие не принимали.

Законность и обоснованность судебного акта проверены арбитражным апелляционным судом в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 01.07.2008 между ООО "Чистый город" (исполнитель) и индивидуальным предпринимателем Корякиной Т.А. (заказчик) заключен договор N 63/2009 на оказание услуг по утилизации (захоронению) отходов производства и потребления на полигоне. В соответствии с условиями п. 1.1 договора исполнитель принимает на себя обязательства, а заказчик поручает и оплачивает услуги по утилизации (захоронению) отходов производства и потребления на полигоне. Порядок расчетов по договору определен в разделе 3 договора. Согласно п. 3.3 договора оплата по данному договору производится путем предоплаты, внесением денежных средств на расчетный счет исполнителя на основании выставленного исполнителем счета в виде 100% предоплаты за год, если объем вывозимых отходов не превышает 25 куб.м. в год; 100% предоплаты за полугодие, если объем вывозимых отходов составляет от 25 куб.м. до 50 куб.м. в год; 100% предоплаты за квартал, если объем вывозимых отходов превышает 50 куб.м. в год.

Согласно приложению N 1 к договору объем вывозимых отходов индивидуального предпринимателя Корякиной Т.А. составляет 1, 51 куб.м. в месяц и 18, 15 куб.м. в год.

Не согласившись с условиями оказания услуг по утилизации отходов, индивидуальный предприниматель Корякина Т.А. обратилась в УФАС по УР с заявлением (вх. N 2241 от 16.03.2009).

По результатам рассмотрения представленных материалов Управление возбудило в отношении ООО "Чистый город" дело о нарушении антимонопольного законодательства N СЮ 06-06/2009-25 по признакам нарушения пункта 8 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

По результатам рассмотрения данного дела комиссия антимонопольного органа приняла решение от 09.06.2009, в котором признала ООО "Чистый город" нарушившим пункт 8 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" и квалифицировала действия общества как злоупотребление доминирующим положением посредством создания дискриминационных условий для предпринимателя Корякиной и иных субъектов малого предпринимательства путем установления в договоре условия о 100% предоплате за год, полгода и квартал в зависимости от объема отходов.

Антимонопольным органом выдано предписание от 09.06.2009, по которому ООО "Чистый город" предложено устранить выявленные нарушения антимонопольного законодательства путем внесения изменения в договор с ИП Корякиной и не допущения установления дискриминационных условий в договорах в части установления условий о 100% предоплате за год, полгода и квартал в зависимости от объема вывозимых отходов.

Общество, не согласившись с вынесенными решением и предписанием антимонопольного органа, обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции пришел к выводу о несоответствии оспариваемых ненормативных правовых актов действующему законодательству в связи с недоказанностью антимонопольным органом создания обществом дискриминационных условий при оказании услуг по утилизации (захоронению) отходов производства и потребления на полигоне.

Оценив все имеющиеся в материалах дела доказательства в их совокупности в порядке ст.71 АПК РФ, проанализировав нормы материального права, суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам дела, являются законными и обоснованными.

В соответствии с частью 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) формулирует требования для хозяйствующих субъектов при их вступлении в гражданско-правовые отношения с другими участниками гражданского оборота. Так, для лиц, занимающих доминирующее положение на рынке, введены ограничения, предусмотренные статьей 10 Закона о защите конкуренции.

Судом первой инстанции установлено, материалами дела подтверждено и сторонами не оспаривается, что общество занимает доминирующее положение на рынке услуг утилизации (захоронения) отходов производства и потребления (за исключением 1 и 2 класса опасности) на территории города Ижевска и Завьяловского района и приказом УФАС по УР от 24.04.2009 N 151 включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем тридцать пять процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующего положения хозяйствующих субъектов.

Спор по вопросу занятия заявителем доминирующего положения на соответствующем рынке услуг между сторонами отсутствует, заявитель является хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение.

В силу части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и(или) ущемление интересов других лиц.

Рассматриваемая норма содержит конкретный перечень запрещенных действий (бездействий) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, каждое из которых представляет собой злоупотребление доминирующим положением, и результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и(или) ущемление интересов других лиц.

В соответствии с п. 8 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и(или) ущемление интересов других лиц, в том числе создание дискриминационных условий.

Под дискриминационными условиями следует понимать условия доступа на товарный рынок, условия производства, обмена, потребления, приобретения, продажи, иной передачи товара, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами (п. 8 ст. 4 Закона о защите конкуренции).

Из оспариваемого решения следует, что действия заявителя по установлению в договоре приобретения (оказания) услуги утилизации (захоронения) отходов производства и потребления условия о предоплате в размере 100% за период: год, полгода, квартал, в зависимости от объема отходов, квалифицированы антимонопольным органом как нарушение, предусмотренное п. 8 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции.

Обращаясь в антимонопольный орган с заявлением, индивидуальный предприниматель Корякина Т.А. указывала на завышение обществом тарифов на утилизацию твердо-бытовых отходов и необоснованность требования о внесении 100% предоплаты за год.

Согласно статье 424 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон. В предусмотренных законом случаях применяются цены (тарифы, расценки, ставки и т.п.), устанавливаемые или регулируемые уполномоченными на то государственными органами.

В силу пункта 2 статьи 1 Федерального закона от 30.12.2004 N 210-ФЗ "Об основах регулирования тарифов организаций коммунального комплекса" тарифы на товары и услуги организаций коммунального комплекса - производителей товаров и услуг в сфере водоснабжения, водоотведения и очистки сточных вод, утилизации (захоронения) твердых бытовых отходов, подлежат регулированию в соответствии с названным Федеральным законом.

Из оспариваемого решения антимонопольного органа следует, что нарушение обществом в сфере установления тарифов не устанавливалось и обществу не вменялось.

Судом первой инстанции установлено и сторонами не оспаривается наличие заключенного между обществом и индивидуальным предпринимателем Корякиной Т.А. договора N 63/2009 от 01.07.2008 на оказание услуг по утилизации (захоронению) отходов производства и потребления на полигоне. Пунктом 3.3 установлено условие о 100 % предоплате за год, если объем вывозимых отходов, не превышает 25 м3 в год.

Граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена настоящим Кодексом, законом или добровольно принятым обязательством (п. 1 ст. 421 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с частью 1 статьи 426 Гражданского кодекса Российской Федерации публичным договором признается договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится (розничная торговля, перевозка транспортом общего пользования, услуги связи, энергоснабжение, медицинское, гостиничное обслуживание и т.п.).

Коммерческая организация не вправе оказывать предпочтение одному лицу перед другим в отношении заключения публичного договора, кроме случаев, предусмотренных законом и иными правовыми актами.

Договор на оказание услуг по утилизации (захоронению) отходов производства и потребления на полигоне по своему характеру является публичным. Публичность данного договора заявителем по делу и Управлением признается и не оспаривается.

Частью 2 статьи 426 Гражданского кодекса Российской Федерации определено, что цена товаров, работ и услуг, а также иные условия публичного договора устанавливаются одинаковыми для всех потребителей.

Оценив представленные в материалы дела договоры на оказание услуг по утилизации (захоронению) отходов производства и потребления на полигоне в соответствии со ст. 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции отмечает, что комплекс услуг, предоставляемых обществом, является одинаковым, вместе с тем, установление размера предоплаты оказываемых услуг в зависимости от объема вывозимых отходов, не свидетельствует о дискриминации контрагентов общества по какому-либо признаку, в том числе и по субъектному составу.

Частью 2 статьи 445 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в случаях, когда в соответствии с настоящим Кодексом или иными законами заключение договора обязательно для стороны, направившей оферту (проект договора), и ей в течение тридцати дней будет направлен протокол разногласий к проекту договора, эта сторона обязана в течение тридцати дней со дня получения протокола разногласий известить другую сторону о принятии договора в ее редакции либо об отклонении протокола разногласий.

Из содержания представленных обществом договоров на оказание аналогичных услуг, заключенных с иными контрагентами усматривается, что условие о 100 % предоплате, в связи с возражениями заказчиков в ходе преддоговорной компании, было исключено.

Таким образом, подписание предпринимателем проекта договора N 63/2009 от 01.07.2009 свидетельствует о ее согласии с предложенными условиями.

Доказательств направления предпринимателем в адрес общества протокола разногласий, его отклонение обществом в порядке ст. 445 ГК РФ, а также доказательств совершения обществом каких-либо действий по принуждению предпринимателя к заключению договора на предложенных им условиях материалы дела не содержат, суду апелляционной инстанции в порядке ст. 65 АПК РФ не представлено.

Помимо этого, в соответствии со статьями 445 и 446 ГК РФ предприниматель имеет возможность урегулировать возникшие по условиям договора разногласия в судебном порядке.

При этом апелляционный суд отмечает, что в решении антимонопольного органа отражено, что договор с ИП Корякиной был заключен после внесения предоплаты за полгода и на момент обращения в антимонопольный орган счета ей выставлялись за месяц. Из этого следует, что условие о 100% предоплате за год не препятствовало ни заключению, ни исполнению договора на утилизацию отходов на иных условиях, чем определено в договоре.

При таких обстоятельствах создание дискриминационных условий обществом в отношении ИП Корякиной не доказано Управлением.

Доводы апелляционной жалобы судом рассмотрены и отклонены как не опровергающие выводы суда первой инстанции относительно установленных обстоятельств дела и оценки нарушения Закона "О защите конкуренции".

Довод Управления о доказанности создания обществом дискриминационных условий при оказании услуг по утилизации отходов заявлением ИП Корякиной, аудиозаписью телефонного разговора, письменными объяснениями общественной организации и результатами анкетирования апелляционный суд не принимает.

Данные доказательства были представлены Управлением в суд первой инстанции и явились предметом исследования и оценки в суде первой инстанции.

Заявление предпринимателя, являясь поводом для возбуждения дела, само по себе доказательством нарушения не является, поскольку устанавливать признаки нарушения и представлять доказательства в обоснование своей позиции обязан антимонопольный орган.

Ссылка Управления на аудиозапись телефонного разговора с работником общества, стенограмма и диск с которой представлены в материалах дела, также подлежит отклонению. Суд первой инстанции, оценив данное доказательство, указал, что из него не следует однозначный вывод, что договор будет заключен только при условии предоплаты. Оснований для иного вывода из приведенного телефонного разговора апелляционный суд не усматривает.

Ссылка Управления на письменные объяснения общественной организации "ОПОРА РОССИИ" не принята, поскольку такой документ в материалах судебного дела отсутствует, он не был представлен антимонопольным органом в суды первой и апелляционной инстанции. Представители указанной организации, привлеченной к участию в деле в качестве третьего лица, в заседаниях судов первой и апелляционной инстанций участия не принимали, отзывы на заявление общества и апелляционную жалобу Управления не представлены.

В решении Управления отражены пояснения общественной организации о том, что предприниматель, имеющая статус субъекта малого предпринимательства, поставлена в неравное положение по сравнению с другими хозяйствующими субъектами, а условие договора о 100% предоплате не отвечает обычаям делового оборота. Между тем, самостоятельным доказательством нарушения данные пояснения не являются (ст. 64, 75 АПК РФ).

Результаты анкетирования были исследованы судом первой инстанции и получили правовую оценку, с которой апелляционный суд согласен.

Суд обоснованно отметил, что большинство опрошенных составляют крупные хозяйствующие субъекты, для которых по договору предусмотрена предоплата за квартал, а также обоснованно пришел к суждению, что результаты исследования рынка не позволяют сделать вывод о преимущественном положении крупных субъектов хозяйственной деятельности по сравнению с субъектами малого предпринимательства.

Довод Управления об обязательности условия договора на утилизацию отходов о 100% предоплате также был подробно исследован судом первой инстанции с учетом доказательств по делу. Так, исследовав представленные обществом договоры, заключенные с иными лицами, в том числе с предпринимателями, суд указал, что п. 3.3 договора о предоплате за год, полугодие или квартал в зависимости от объема отходов не является безоговорочным, обязательным условием.

В отношении данного довода также следует отметить, что решение Управления не определяет, по отношению к каким именно субъектам условие договора о предоплате, дифференцированной в зависимости от объема отходов, носит дискриминационный характер. Категория таких субъектов из материалов дела не усматривается.

Согласно договору размер предоплаты и срок ее внесения зависит от объема отходов. Следовательно, вносить предоплату чаще (что более выгодно, по мнению антимонопольного органа) будут те субъекты, объем отходов у которых больше. Антимонопольным органом не доказано, что именно у субъектов малого предпринимательства образуется меньшее количество отходов. В связи с этим вывод решения Управления о создании дискриминационных условий для иных субъектов малого предпринимательства и соответствующий пункт предписания лишены фактических оснований.

Довод жалобы о противоречии условий договора гражданскому и антимонопольному законодательству также подлежит отклонению, поскольку как было указано выше, условия договора общество предлагает одинаковыми для всех потребителей его услуг, а создание таким договором (с условием о дифференцированной предоплате в зависимости от объема отходов) дискриминационных условий для ИП Корякиной и иных субъектов малого предпринимательства не доказано антимонопольным органом.

Таким образом, поскольку в рамках данного спора Управлением не доказано в действиях общества нарушение п. 8 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, выводы суда о несоответствии оспариваемых решения и предписания названному закону являются правомерными и обоснованными (ст. 201 АПК РФ).

Судом первой инстанции верно определены юридически значимые для рассматриваемого спора обстоятельства, им дана надлежащая правовая оценка, в силу положений ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судом оценены все доказательства, представленные сторонами в обоснование требований и возражений.

Нарушений норм материального или процессуального права, являющихся основанием для отмены решения суда (ст. 270 АПК РФ), судом апелляционной инстанции не установлено.

При таких обстоятельствах, оснований для отмены обжалуемого решения не имеется, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 10 ноября 2009 года по делу N А71-13809/2009 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Удмуртской Республики.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

Е.Ю. Ясикова

Судьи

С.П. Осипова Т.И. Мещерякова