Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 6 сентября 2011 г. N 17АП-7538/11

г. Пермь

06 сентября 2011 г.

Дело N А60-13181/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 05 сентября 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 06 сентября 2011 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Щеклеиной Л. Ю.,

судей Ясиковой Е.Ю., Васевой Е.Е.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Беляковой М.В.,

при участии:

от заявителя Ирбитского межрайонного прокурора: не явился, извещен надлежащим образом,

от заинтересованного лица ООО Фирма "Альта" (ОГРН 1097746424093, ИНН 7743749586): не явился, извещен надлежащим образом,

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

заявителя Ирбитского межрайонного прокурора

на решение Арбитражного суда Свердловской области от 24 июня 2011 года

по делу N А60-13181/2011,

принятое судьей Кравцовой Е.А.,

по заявлению Ирбитского межрайонного прокурора

к ООО Фирма "Альта"

о привлечении к административной ответственности,

установил:

Ирбитский межрайонный прокурор (далее - прокурор, заявитель) обратился в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о привлечении Общества с ограниченной ответственностью Фирма "Альта" (далее - общество, заинтересованное лицо) к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 24 июня 2011 года (резолютивная часть решения объявлена 17.06.2011 г..) в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела.

В обоснование доводов апелляционной жалобы указывает на то, что доказательством надлежащего извещения общества о времени и месте вынесения постановления о возбуждении производства об административном правонарушении является реестр почтовых отправлений.

Общество письменного отзыва на апелляционную жалобу не представило.

Стороны надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание своих представителей не направили, что в силу ч. 3 ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не является препятствием для рассмотрения жалобы в их отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, Ирбитской межрайонной прокуратурой по заданию прокуратуры Свердловской области, а также во исполнение Приказа прокуратуры Свердловской области и ГУВД по Свердловской области N 141/1156 от 12.10.2010 совместно с сотрудниками ОВД по МО г.Ирбит 17.03.2011 проведена проверочная закупка в "Интернет-клубе", принадлежащем ООО Фирма "Альта" и находящемся по адресу: г. Ирбит, ул. Володарского, 19.

В ходе проверки установлено, что в помещении интернет-клуба заинтересованным лицом осуществляется деятельность по организации и проведению азартных игр без специального разрешения (лицензии).

При проведении проверочных мероприятий осуществлена проверочная закупка (протокол от 17.03.2010 г..); составлены: протокол осмотра и передачи денежных средств, ценностей, предметов от 17.03.2011, протокол осмотра от 17.03.2011.

В ходе проведенного осмотра интернет-клуба были изъяты имеющиеся там документы, а также 9 системных блоков и 14 мониторов, с помощью которых производился вход в систему для проведения азартных игр, что отражено в протоколе осмотра места происшествия.

Прокурором 13.04.2011 в отношении общества возбуждено дело об административном правонарушении по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ и в соответствии с ч. 3 ст. 23.1 и ст. 28.8 КоАП РФ направлено в арбитражный суд заявление с вынесенным постановлением и приложенными материалами проверки о привлечении общества к административной ответственности.

Суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для привлечения общества к административной ответственности ввиду наличия процессуальных нарушений, допущенных при производстве по делу об административном правонарушении.

Изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и письменного отзыва, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, арбитражный апелляционный суд приходит к следующим выводам.

В соответствии с ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

В силу ст. 2 Федерального закона от 08.08.2001 г.. N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" под лицензируемым видом деятельности понимается вид деятельности, на осуществление которого на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в соответствии с настоящим Федеральным законом.

Федеральным законом от 29.12.2006 г.. N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 244-ФЗ) определены правовые основы государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации и установлены ограничения осуществления данной деятельности в целях защиты нравственности, прав и законных интересов граждан.

В соответствии с частями 1 и 2 ст. 5 Закона N 244-ФЗ предусмотрено, что деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных этим законом и другими федеральными законами, а также законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами. Деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно в игорных заведениях, соответствующих требованиям, предусмотренным перечисленными федеральными законами.

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном данным Законом (ч. 4, ч. 11 ст. 5 Закона N 244-ФЗ).

В силу ст. 14 Закона N 244-ФЗ вне игорных зон может быть организована только деятельность букмекерских контор и тотализаторов, в которых не может осуществляться деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием игровых автоматов и игровых столов.

Законодатель определил два обязательных условия осуществления предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр: первое - осуществление данной деятельности только при наличии соответствующего разрешения (лицензии); второе - осуществление данной деятельности только в определенных игорных зонах.

Кроме того, в силу ч.3 ст. 5 Закона N 244-ФЗ установлен запрет на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети "Интернет", а также средств связи, в том числе подвижной связи.

Осуществление предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения и вне игорных зон, в том числе с использованием сети "Интернет", образует событие административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Из материалов дела следует, что в проверяемом помещении, расположенном по адресу: г. Ирбит, ул. Володарского, 19, установлено 19 персональных компьютеров.

В ходе проверочной закупки оператором-кассиром Минаковой С.И. на сумму 100 рублей покупателю была предоставлена услуга по использованию программ с азартными играми. Оператор - кассир передала покупателю код для входа в компьютерную систему на отрезке бумаги с напечатанным номером 16-77-58-56-37. После ввода кода в один из находящихся в зале компьютеров покупатель получил доступ к списку азартных игр, далее он выбрал одну из игр в списке и проиграл вышеуказанную сумму денег, делая денежные ставки в ходе азартной игры через компьютер. В ходе проверочной закупки покупателем было израсходовано 100 рублей при предоставлении азартных игр через компьютерную систему, при этом время нахождения в системе азартных игр не ограничено, вход в компьютерную систему определялся игроком самостоятельно без помощи оператора- кассира.

Таким образом, материалами дела подтверждается и обществом не опровергнуто, что посетителю интернет-клуба за уплаченные им денежные средства предоставляется услуга по предоставлению персонального компьютера с целью использования программ с азартными играми, что, в свою очередь, свидетельствует о том, что посетитель клуба вносит денежные средства и тем самым заключает соглашение о возможности выигрыша, основанное на риске утраты уплаченной денежной суммы, что является признаком азартной игры.

При этом, как следует из материалов дела, размер выигрыша определяется устройством, находящимся внутри электронного оборудования (иных доказательств суду не представлено). Конкретные технические характеристики применяемых в деятельности общества электронных устройств и их наименование правового значения для настоящего спора не имеют, поскольку сама осуществляемая обществом деятельность организована по принципу азартной игры. Из имеющихся в материалах дела объяснений посетителей следует вывод о том, что электронное оборудование, установленное в проверяемом помещении, оснащено программами таким образом, что отвечает признакам азартной игры.

Оценив в порядке, предусмотренном ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, представленные сторонами доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о доказанности материалами дела факта осуществления обществом в нарушение законодательства без выданного в установленном порядке специального разрешения (лицензии) деятельности по организации и проведению азартных игр.

Согласно ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В данном случае вина общества выразилась в том, что, являясь участником на рынке организации и проведения азартных игр, в силу чего обязанный соблюдать требования законодательства в сфере игорного бизнеса, пренебрегая установленными правилами и нормами, общество фактически осуществляло без специального разрешения (лицензии) данную деятельность, в том числе с использованием сети "Интернет", в свою очередь, не приняло все зависящие от него меры по организации и осуществлению данного вида деятельности в соответствии с требованиями закона, а при невозможности того - не прекратило фактически осуществляемую деятельность.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что вина общества в совершении вменяемого административного правонарушения установлена и подтверждена соответствующими доказательствами. Материалы дела не содержат доказательств принятия обществом всех необходимых мер для соблюдения требований закона, а также доказательств объективной невозможности исполнения действующего законодательства.

Таким образом, заявителем доказано наличие в действиях ООО Фирма "Альта" состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Между тем, как правильно указал суд первой инстанции, общество не может быть привлечено к административной ответственности, поскольку не было надлежащим образом извещено о времени и месте вынесения постановления о возбуждении производства об административном правонарушении.

В соответствии со ст. 28.2 КоАП РФ о совершении административного правонарушения составляется протокол об административном правонарушении, при составлении которого физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении разъясняются их права и обязанности, предусмотренные Кодексом, о чем делается запись в протоколе.

Физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу.

Согласно ст.28.4 КоАП РФ прокурор выносит постановление о возбуждении дела об административном правонарушении, которое должно содержать сведения, предусмотренные ст. 28.2 КоАП РФ.

Дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случае, когда имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела (ч. 2 ст. 25.1 КоАП РФ).

Пунктом 24 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" (в редакции постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.07.2007 N 46) предусмотрено, что административный орган в целях соблюдения процедуры привлечения к административной ответственности должен принять необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 КоАП РФ.

В силу разъяснений, данных в п.17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 г.. N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" (в ред. Постановления Пленума ВАС РФ

от 02.06.2004 г.. N 10), судам при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности необходимо проверять соблюдение положений ст. 28.2 КоАП РФ, направленных на защиту прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, имея в виду, что их нарушение может являться основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности в силу ч. 2 ст. 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что факт правонарушения зафиксирован в постановлении о возбуждении дела об административном правонарушении от 13.04.2011, которое составлено в отсутствии лица, привлекаемого к административной ответственности.

При этом данных о надлежащем извещении заинтересованного лица о времени и месте вынесения указанного выше постановления в материалах дела не содержится.

В материалах дела имеется требование N 2-68-11 о явке законного представителя для дачи объяснения и вручения постановления, датированное 25.02.2011, тогда как проверка проводилась административным органом 17.03.2011.

Ссылки апеллятора на реестр отправки простой корреспонденции от 28.02.2011, почтовые квитанции от 25.02.2011 в подтверждение надлежащего извещения общества о времени и месте вынесения постановления на 13.04.2011, не принимаются судом апелляционной инстанции, поскольку они датированы ранее, чем проведена проверка - 17.03.2011, что свидетельствует о том, что данные документы не являются надлежащими доказательствами извещения общества на вынесение постановления от 13.04.2011.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии надлежащего извещения лица, привлекаемого к административной ответственности, о времени и месте вынесения постановления о возбуждении дела об административном правонарушении, что, в свою очередь, является существенным нарушением порядка привлечения к административной ответственности, поскольку лицо, привлекаемое к ответственности, в таком случае лишается предоставленных КоАП РФ процессуальных прав и гарантий защиты.

Поскольку нарушение процессуальных прав и гарантий общества при производстве по делу об административном правонарушении носит существенный характер, оснований для привлечения общества к административной ответственности у суда первой инстанции не имелось, в связи с чем в удовлетворении заявления прокурора было обоснованно отказано.

На основании вышеизложенного соответствующие доводы подателя апелляционной жалобы подлежат отклонению.

При таких обстоятельствах оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не имеется, решение суда следует оставить без изменения.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 24 июня 2011 года по делу N А60-13181/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Ирбитского межрайонного прокурора - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

Л.Ю.Щеклеина

Судьи

Е.Ю.Ясикова Е.Е.Васева