г. Пермь
|
17 февраля 2011 г.
|
Дело N А50-24603/2010
|
Резолютивная часть постановления объявлена 16 февраля 2011 года.
Постановление в полном объеме изготовлено 17 февраля 2011 года.
Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Осиповой С. П.,
судей Риб Л.Х., Щеклеиной Л.Ю.
при ведении протокола судебного заседания секретарем Беляковой М.В.
при участии:
от заявителя УВД по г.Перми (ИНН 5904102830): не явились;
от заинтересованного лица ООО "Орион" (ИНН 5904232847, ОГРН 1105904011047): не явились;
лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,
рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заинтересованного лица ООО "Орион"
на решение Арбитражного суда Пермского края
от 13 декабря 2010 года
по делу N А50-24603/2010,
принятое судьей Якимовой Н.В.
по заявлению Управления внутренних дел по городу Перми
к Обществу с ограниченной ответственностью "Орион"
о привлечении к административной ответственности,
установил:
Управление внутренних дел по городу Перми (далее - заявитель) обратилось в Арбитражный суд Пермского края с заявлением о привлечении Общества с ограниченной ответственностью "Орион" (далее - заинтересованное лицо, Общество) к административной ответственности по ч.2 ст.14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), за осуществление предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения (лицензии).
Решением Арбитражного суда Пермского края от 13 декабря 2010 года заявленные требования удовлетворены, общество привлечено к административной ответственности по ч.2 ст.14.1 КоАП РФ в виде штрафа в сумме 50 000 руб. с конфискацией игровых автоматов, на которые наложен арест по протоколу наложения ареста от 21.10.2010 г.., а именно: игровые автоматы ООО "Арт и К", в количестве 36 шт. с серийными номерами: 12125, 12122, 12121, 12120, 12126, 12119, 12065, 12069, 12068, 12066, 12070, 12077, 12076, 12075, 12052, 12048, 12091, 12110, 12099, 12129, 12130, 12098, 12053, 12054, 12084, 12128, 08698, 12104, 12105, 12103, 12137, 12127, 12111, 12112, 12113, 12118.
Не согласившись с решением суда, общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и прекратить производство по делу, ссылаясь на незаконность и необоснованность судебного акта.
В обоснование жалобы заявитель указывает, что в его действиях отсутствует событие вменяемого административного правонарушения, вина также не доказана. Считает, что вывод административного органа о том, что спорное оборудование, установленное в лотерейном клубе и используемое с целью розыгрышей призового фонда лотереи, имеет признаки игрового оборудования, основан на визуальном осмотре данного оборудования. Поскольку заявителем не доказана принадлежность оборудования к игровому, оно подлежит возврату законному владельцу, поскольку не является орудием (предметом) административного правонарушения.
Административным органом письменный отзыв на жалобу не представлен.
Стороны, надлежащим образом уведомленные о времени и месте судебного разбирательства, в суд апелляционной инстанции своих представителей не направили, что в порядке п.3 ст.156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.
Законность и обоснованность судебного акта проверены арбитражным апелляционным судом в порядке, предусмотренном ст.ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ.
Изучив материалы дела, обсудив доводы, содержащиеся в жалобе, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционный инстанции приходит к следующим выводам.
Из материалов дела следует, что ООО "Орион" зарегистрировано в Едином государственном реестре юридических лиц 13.07.2010 г.., ОГРН 1105904011047.
21.10.2010 сотрудниками ОБППРИАЗ УВД по г. Перми на основании требования прокуратуры от 11.10.2010 (л.д. 12) проведена проверка деятельности ООО "Орион" на предмет соблюдения законодательства о государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр, в ходе которой в присутствии понятых произведен осмотр клуба, расположенного по адресу: г. Пермь, Комсомольский проспект, д. 32, находящихся там вещей и документов, о чем составлен соответствующий протокол (л.д. 18-19).
В результате осмотра установлено, что в помещении находятся 36 единиц оборудования, на которые был наложен арест, что отражено в протоколе от 21.10.2010 г.. (л.д.24), передано на ответственное хранение (л.д.25), взяты объяснения с руководства и работников Общества (л.д.21-23).
По результатам проверки административным органом сделаны выводы о несоблюдении обществом условий проведения стимулирующей лотереи и использовании развлекательных аппаратов (лотерейного оборудования), имеющих признаки игровых автоматов, о нарушении обществом требований Федерального закона от 29.12.2006 года N 244-ФЗ, а также Федерального закона от 11.11.2003 г.. N 138-ФЗ.
Полагая, что ООО "Орион" совершено административное правонарушение, ответственность за совершение которого предусмотрена ч. 2 ст.14.1 КоАП РФ, 27.10.2010 инспектором ОБППРИАЗ УВД по г. Перми составлен протокол об административном правонарушении N 1596 (л.д. 10).
Материалы проверки вместе с заявлением о привлечении ООО "Орион" к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, направлены заявителем в арбитражный суд.
Принимая решение об удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из наличия в действиях общества состава административного правонарушения и отсутствия процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении.
Оценив все имеющиеся в материалах дела доказательства в их совокупности в порядке ст. 71 АПК РФ, проанализировав нормы материального права, суд апелляционной инстанции считает выводы суда правильными.
Согласно ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), - влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.
В соответствии со ст. 2 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" под лицензируемым видом деятельности понимается вид деятельности, на осуществление которого на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в соответствии с настоящим Федеральным законом.
Федеральным законом от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 244-ФЗ) определены правовые основы государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации и установлены ограничения осуществления данной деятельности в целях защиты нравственности, прав и законных интересов граждан.
Основные понятия даны в ст. 4 Закона N 244-ФЗ, согласно которой азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; пари - это азартная игра, при которой исход основанного на риске соглашения о выигрыше, заключаемого двумя или несколькими участниками пари между собой либо с организатором данного вида азартной игры, зависит от события, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет; ставка - это денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартной игры или другому участнику азартной игры и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры; выигрышем признаются денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры; игровой автомат - оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.
В силу пунктов 5, 10, 16 ст. 4 Закона N 244-ФЗ организатором азартной игры является юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр; участник азартной игры - это физическое лицо, принимающее участие в азартной игре и заключающее основанное на риске соглашение о выигрыше с организатором азартной игры или другим участником азартной игры; игровое оборудование - устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр.
Согласно п. 6 ст. 4, п. 3 ст. 5 указанного Закона деятельность по организации и проведению азартных игр - это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.
Частями 1 и 2 ст. 5 Закона N 244-ФЗ предусмотрено, что деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных этим законом и другими федеральными законами, а также законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами. Деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно в игорных заведениях, соответствующих требованиям, предусмотренным перечисленными федеральными законами.
Игорное заведение - это здание, строение, сооружение (единая обособленная часть здания, строения, сооружения), в которых осуществляется исключительно деятельность по организации и проведению азартных игр и оказанию сопутствующих азартным играм услуг (в том числе филиал или иное место осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр и оказанию сопутствующих азартным играм услуг).
Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном данным Законом (ч.4, ч.11 ст. 5 Закона N 244-ФЗ).
Согласно ч. 2 ст. 9 названного Закона игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайский край; Приморский край; Калининградская область; Краснодарский край и Ростовская область.
В силу п. 3 ч. 1 ст. 3, п. 8 ст. 4, ст. 13 Закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.
Деятельность игорных заведений, не имеющих предусмотренного настоящим Федеральным законом разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в соответствующей игорной зоне, должна быть прекращена до 01.07.2009.
Таким образом, законодатель определил два обязательных условия осуществления предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр: первое - осуществление данной деятельности только при наличии соответствующего разрешения (лицензии); второе - осуществление данной деятельности только в определенных игорных зонах. Соответственно, осуществление предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения образует состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.
Из материалов дела следует, что ООО "Лима" является организатором лотереи, срок проведения которой - с 28.07.2010 г.. по 27.07.2011 г.., государственный регистрационный номер лотереи Н200С/001401ФНС (л.д. 32).
Правовую основу государственного регулирования отношений, возникающих в области организации и проведения лотерей, порядок их организации и проведения на территории Российской Федерации, а также требования к лотерейному оборудованию определяет Федеральный закон от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях" (далее - Закон N 138-ФЗ), в соответствии с п. 1 ст. 2 которого лотерея - игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи.
В соответствии с п. 14 ст. 2 названного Закона лотерейное оборудование - это оборудование, специально изготовленное и используемое для проведения лотереи, или оборудование, оснащенное лотерейными программами.
Порядок проведения лотереи на территории Российской Федерации регламентирован ст. 7 и 9 Закона N 138-ФЗ и конкретизирован приказом Министерства финансов Российской Федерации от 09.08.2004 N 66Н "Об установлении форм и сроков представления отчетности о лотереях и методологии проведения лотерей". В соответствии со ст. 3 Закона N 138-ФЗ лотерея в зависимости от способа ее проведения подразделяется на тиражную, бестиражную и комбинированную.
Лотерея в зависимости от способа формирования ее призового фонда подразделяется на: 1) лотерею, право на участие в которой связано с внесением платы, за счет которой формируется призовой фонд лотереи; 2) лотерею, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи (стимулирующая лотерея).
Лотерея в зависимости от технологии ее проведения подразделяется на лотерею, проводимую: 1) в режиме реального времени, если договор об участии в лотерее заключается сторонами путем обмена документами посредством электронной или иной связи с использованием лотерейного оборудования, которое объединено сетью электросвязи, позволяет достоверно установить, что документ исходит от стороны договора, и с помощью которого проводятся розыгрыш призового фонда лотереи в режиме реального времени, фиксация и передача информации о результатах такого розыгрыша. Указанное оборудование должно обеспечивать защиту такой информации от утраты, хищения, искажения, подделки, а также от несанкционированных действий по ее уничтожению, модификации, копированию и иных подобных действий и несанкционированного доступа к сети электросвязи; 2) в обычном режиме, при котором сбор, передача, обработка игровой информации, формирование и розыгрыш призового фонда лотереи осуществляются поэтапно.
В соответствии с Условиями стимулирующей лотереи, организатором которой является ООО "Лима", лотерея по способу ее проведения является бестиражной, по способу формирования ее призового фонда - стимулирующей, в соответствии с технологией ее проведения является лотереей, проводимой в обычном режиме.
Срок проведения Лотереи - с 28 июля 2010 года по 27 июля 2011 года включительно.
Для того чтобы стать участником лотереи, лицу необходимо приобрести товар - спички, зажигалки, ручки, календари и т.д., реализуемые ООО "Лима" по договорам комиссии, субкомиссии и иным, в местах реализации; приобрести чек и стать участником лотереи.
Розыгрыш призов лотереи осуществляется Организатором Лотереи на лотерейном оборудовании путем выявления и сопоставления скрытых рисунков.
Информация для участников стимулирующей лотереи об условиях стимулирующей лотереи происходит путем размещения соответствующей информации в СМИ.
Согласно договора от 28.07.2010 N ЛД/8/07/10, заключенного между ООО "Лима" и ООО "Орион", последний заключает договора с участниками лотереи, разыгрывает призовой фонд лотереи, а также производит выплату выигрыша, то есть указанные действия осуществляются не самим организатором лотереи.
В рамках указанного договора заинтересованное лицо выступает представителем ООО "Лима" по вопросам проведения лотереи самостоятельно либо через третьих лиц (п. 1.6. договора).
Призовой фонд состоит не из реальных денежных средств, а из скидки, предоставляемой ООО "Лима" при продаже товара заинтересованному лицу (спички, зажигалки, ручки и т.д.) (п. 2.3 указанного договора).
Следовательно, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что требования Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях", в части образования призового фонда и заключения договоров с участниками лотереи, не исполняются, поскольку договоры организатор лотереи (ООО "Лима") непосредственно с участниками лотереи не заключает.
Из текста Условий стимулирующей лотереи видно, что розыгрыш не носит характер стимулирующей лотереи, поскольку приобретение обусловленного товара является лишь условием для участия в лотерее и не нацелено на стимулирование продаж товара в том смысле как это предусмотрено при заключении договоров купли-продажи нормами Гражданского кодекса Российской Федерации и Закона Российской Федерации от 07.02.1992 г.. N 2300-1 "О защите прав потребителей", на что указывает наличие запрета на возврат товара.
Основным признаком стимулирующей лотереи является реализация товара либо оказание услуги, с которыми непосредственно связано проведение стимулирующей лотереи, участникам лотереи, до которых должны быть доведены условия лотереи. Описание признаков или свойств товара (услуги), позволяющих без специальных знаний установить взаимосвязь такого товара (услуги) и проводимой стимулирующей лотереи, должно быть доведено до участников стимулирующей лотереи доступным способом (нанесено на упаковку конкретного товара либо размещено иным способом). То есть целью проведения стимулирующей лотереи является продвижение на розничном рынке товаров определенного конкретного товара, приобретатель которого, ознакомившись с условиями лотереи, вправе стать его участником и участвовать в розыгрыше призов.
Суд апелляционной инстанции не усматривает реализацию обществом какого-либо товара, среди которого потребителю был бы предложен конкретный товар, с которым в целях продвижения его на розничном рынке усматривалась связь со стимулирующей лотереей.
При этом апелляционный суд отмечает, что такой товар как спички, зажигалка, ручка, являющийся малоценным, то есть доступным для любой категории потребителя, безальтернативное его предложение потребителю, не может быть признан товаром, связанным с проведением стимулирующей лотереей.
Применительно к установленным в ходе заявителем проверки обстоятельствам предлагаемый товар является лишь предложением, а его приобретение за цену, значительно выше стоимости данного товара, - условием для участия в игре с розыгрышами с элементами азарта выигрыша и элементами риска проигрыша. При проведении розыгрыша призового фонда стимулирующей лотереи бонусные баллы, полученные участником лотереи после покупки обусловленного товара (количество баллов определяется, исходя
