Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 2 сентября 2011 г. N 13АП-11539/11

г. Санкт-Петербург

02 сентября 2011 г.

Дело N А42-2130/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 25 августа 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 02 сентября 2011 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего А.Б. Семеновой

судей И.Б. Лопато, И.Г. Савицкой

при ведении протокола судебного заседания: Ж.А. Алыбиной

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-11539/2011) Прокурора Первомайского административного округа г. Мурманска на решение Арбитражного суда Мурманской области от 31.05.2011 по делу N А42-2130/2011 (судья Н.Ю. Алексина), принятое

по иску (заявлению) Прокурора Первомайского административного округа г. Мурманска

к ООО "Флэш"

о привлечении к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ

при участии:

от истца (заявителя): не явился (уведомлен)

от ответчика (должника): генерального директора В.Б. Ситникова (приказ от 22.06.2010 N 001)

установил:

Прокурор Первомайского административного округа города Мурманска (место нахождения: 183050, г. Мурманск, пр. Кольский, д.168) (далее - Прокурор) обратился в Арбитражный суд Мурманской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Флэш" (место нахождения: 183034, г. Мурманск, ул. Хлобыстова, д.37, кв.14, ОГРН 1105190006855) (далее - общество) к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением от 31.05.2011 суд отказал Прокурору в удовлетворении заявления.

В апелляционной жалобе Прокурор, ссылаясь на несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, просит его отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявления. По мнению подателя жалобы, событие совершенного обществом административного правонарушения подтверждается представленными материалами административного дела, которым суд не дал надлежащей оценки.

В судебное заседание представитель Прокурора не явился, о месте и времени судебного разбирательства податель жалобы уведомлен надлежащим образом. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса РФ (АПК РФ) апелляционная жалоба рассмотрена в его отсутствие.

В судебном заседании представитель общества против удовлетворения апелляционной жалобы возражал по мотивам, изложенным в отзыве на нее, просил решение суда оставить без изменения.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, 17.03.2011 Прокуратурой Первомайского административного округа города Мурманска проведена проверка соблюдения требований Федерального закона от 29.12.2010 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 244-ФЗ) в интернет-кафе по адресу: г. Мурманск, ул. Пономарева, д.1/16, принадлежащем ООО "Флэш".

Результаты проверки отражены в акте от 17.03.2011, из которого следует, что в указанном интернет-кафе установлены 23 персональных компьютера в рабочем состоянии, включенные в электрическую сеть, на экранах мониторов отображена вкладка с играми. Посетители передают оператору денежные средства за предоставление услуг системы "Green Money", последний зачисляет их на личный счет посетителя, клиенту выдаются логин и пароль для выхода на платные сайты в Интернете. Клиент занимает компьютер в зале и, вводя логин + пароль, полученные у оператора, входит в платежную систему "Green Money". При входе в систему клиенту предлагается перечень вкладок с услугами, в том числе услуги по доступу к азартным играм (л.д.41-42). Акт подписан проверяющими и генеральным директором общества В.Б. Ситниковым.

По результатам проверки составлены протокол осмотра места происшествия от 17.03.2011, а также опрошены граждане Шелковой А.А. и Богданков Ю.Б. (л.д.20-22, 25-26).

Полагая, что общество в нарушение требований действующего законодательства фактически осуществляет предпринимательскую деятельность по организации и проведению азартных игр в сети Интернет с использованием компьютерного оборудования без специального разрешения (лицензии), Прокурором 31.03.2011 вынесено постановление о возбуждении производства по делу об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ (л.д.13-17)..

В порядке статьи 23.1 КоАП РФ Прокурор обратился в суд с заявлением о привлечении общества к административной ответственности в соответствии с указанной квалификацией.

Суд первой инстанции пришел к выводу о недоказанности материалами административного дела события вменяемого правонарушения в действиях общества.

Исследовав материалы дела, выслушав доводы представителя общества, проверив правильность применения судом норм материального и процессуального права. суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Частью 1 статьи 14.1 КоАП РФ установлена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

Согласно статье 3 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 244-ФЗ) государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выделения территорий, предназначенных для осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр, - игорных зон; выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах; выдачи лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, в том числе вне игорных зон.

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 5 Закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных этим же Законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами, и исключительно в игорных заведениях, отвечающих установленным требованиям.

Согласно части 4 статьи 5 Закона N 244-ФЗ игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах, создаваемых на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайского края, Приморского края, Калининградской области, Краснодарского края и Ростовской области (часть 2 статьи 9 Закона N 244-ФЗ).

В силу пункта 3 части 1 статьи 3, пункта 8 статьи 4, части 2 статьи 13 Закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации).

Исходя из системного толкования указанных норм Закона N 224-ФЗ, можно сделать вывод о существовании запрета на деятельность по организации и проведению азартных игр вне игорных зон.

Частью 3 статьи 5 Закона N 244-ФЗ также установлен запрет на осуществление деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети Интернет.

Прокуратура пришла к выводу о том, что общество при осуществлении деятельности в сфере предоставления интернет-услуг фактически осуществляло деятельность по организации и проведению азартных игр в сети Интернет с использованием компьютерного оборудования без специального разрешения (лицензии), что является нарушением части 3 статьи 5, статьи 13 Закона N 244-ФЗ и образует объективную сторону состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

По мнению апелляционного суда, суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии в представленных Прокурором материалах доказательств события вменяемого обществу правонарушения.

Из материалов дела усматривается, что Общество на основании лицензии от 01.09.2010 N 50960 осуществляет предпринимательскую деятельность по оказанию телематических услуг связи (л.д.87).

В соответствии с Уставом общество осуществляет деятельность в области электросвязи, телефонной связи и документальной электросвязи, передачи (трансляции) и распределения программ телевидения и радиовещания, программ звукового радиовещания, прочую деятельность в области электросвязи, прочее денежное посредничество, розничную торговлю табачными изделиями, пивом, безалкогольными напитками.

Обществом заключен субагентский договор N 144-СА/10 от 25.08.2010 с ООО "Пирит", действующим от имени и по поручению компании Сountside Holding corp., согласно которому общество обязуется от имени и за счет ООО "Пирит" организовать пункты доступа пользователей в платежную систему - универсальный электронный платежный сервис "Green Money" (л.д.67-75).

Обществом также заключен договор с ОАО "Северо-Западный Телеком" от 27.09.2010 N 15018034, в соответствии с которым ОАО "Северо-Западный Телеком" оказывает ему услуги связи и выполняет работы, связанные с установкой и подключением оборудования для предоставления услуг (л.д.78-81).

Таким образом, предпринимательская деятельность, осуществляемая обществом в интернет-кафе, заключается в предоставлении посетителям интернет-кафе доступа в Интернет и доступа в платежную систему "Green Money".

Указанный вывод не опровергнут представленными в материалы дела доказательствами.

В нарушение требований части 5 статьи 200 АПК РФ Прокуратурой не представлено достоверных и убедительных доказательств совершения обществом вменяемого правонарушения.

Актом контрольной закупки от 17.03.2011 зафиксирована закупка покупателем Хмарским Д.В. игорной услуги с денежным выигрышем в сети Интернет стоимостью 100 руб., в подтверждение чего представлена также копия чека N 772011 на сумму 100 руб. (л.д.24). Суд первой инстанции правильно указал, что из акта контрольной закупки и чека, а также и иных доказательств не усматривается, в чем именно заключалась игорная услуга с денежным выигрышем, в чеке отсутствуют основания оплаты 100 руб.

Из отзыва на апелляционную жалобу и пояснений представителя общества в судебных заседаниях суда первой инстанции и апелляционного суда следует, что общество не осуществляет контроль того, какие сайты в Интернете посещают посетители интернет-кафе, какие услуги с электронных кошельков оплачиваются клиентами, кроме того, обществом не взимаются денежные средства за интернет-услуги, полученные от посетителей денежные средства зачисляются на счет посетителя системы "Green Money", который может обналичить их в любом месте, а не только в интернет-кафе, денежные средства, которые обналичивает посетитель, не являются денежным выигрышем.

Фактически данные обстоятельства не опровергнуты Прокуратурой.

В силу части 4 статьи 1.5 КоАП РФ неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

В данном случае факт совершения обществом правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, материалами дела не подтвержден.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ отсутствие события административного правонарушения является основанием, исключающим производство по делу об административном правонарушении.

Кроме того, на момент рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции истек срок давности привлечения к административной ответственности, установленный статьей 4.5 КоАП РФ.

В соответствии с частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев (по делу об административном правонарушении, рассматриваемому судьей, - по истечении трех месяцев) со дня совершения административного правонарушения. При длящемся административном правонарушении сроки, предусмотренные частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ, начинают исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения (часть 2 статьи 4.5 КоАП РФ).

Как следует из разъяснений, содержащихся в пункте 19 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", при проверке соблюдения давностного срока в целях применения административной ответственности за длящееся правонарушение суду необходимо исходить из того, что днем обнаружения административного правонарушения считается день, когда должностное лицо, уполномоченное составлять протокол о данном административном правонарушении, выявило факт совершения этого правонарушения. Указанный день определяется исходя из характера конкретного правонарушения, а также обстоятельств его совершения и выявления.

Как следует из материалов дела, проверка проведена Прокуратурой 17.03.2011, по результатам ее составлен протокол осмотра от 17.03.2011. Постановление о возбуждении производства по делу об административном правонарушении вынесено Прокурором 31.03.2011.

Таким образом, на момент рассмотрения дела судом апелляционной инстанции предусмотренный частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ срок привлечения к административной ответственности истек. Установленный статьей 4.5 КоАП РФ срок является пресекательным и восстановлению не подлежит.

Истечение сроков давности привлечения к административной ответственности является в силу статьи 24.5 КоАП РФ одним из обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении.

При таких обстоятельствах оснований для отмены решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Мурманской области от 31 мая 2011 года по делу N А42-2130/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу Прокурора Первомайского округа города Мурманска - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в порядке, предусмотренном частью 4.1 статьи 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

А.Б. Семенова

Судьи

И.Б. Лопато И.Г. Савицкая