Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 6 сентября 2011 г. N 17АП-7530/11

г. Пермь

06 сентября 2011 г.

Дело N А60-9558/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 05 сентября 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 06 сентября 2011 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Щеклеина Л. Ю.,

судей Ясиковой Е.Ю., Васевой Е.Е.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Беляковой М.В.,

при участии:

от заявителя ООО "СУ-2" (ОГРН 1086658011549, ИНН 6658308589): не явился, извещен надлежащим образом,

от заинтересованного лица Управления государственного строительного надзора Свердловской области (ОГРН 1076670013584, ИНН 6670172239): не явился, извещен надлежащим образом,

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заинтересованного лица Управления государственного строительного надзора Свердловской области

на решение Арбитражного суда Свердловской области от 30 июня 2011 года

по делу N А60-9558/2011,

принятое судьей Горбашовой И.В.,

по заявлению ООО "СУ-2"

к Управлению государственного строительного надзора Свердловской области

о признании незаконным и отмене постановления,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "СУ-2" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением об отмене постановления N 2011-35-ож от 16.03.2011 года, вынесенного Управлением государственного строительного надзора Свердловской области (далее - заинтересованное лицо, административный орган), которым общество привлечено к административной ответственности по ч. 1 ст. 9.5 Кодекса РФ об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 30 июня 2011 года (резолютивная часть решения объявлена 27 июня 2011 года) заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с решением суда, заинтересованное лицо обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела.

В обоснование жалобы указывает на то, что факт осуществления строительства общества в отсутствие соответствующего разрешения подтверждается актом проверки, общим журналом работ N 1, исполнительной документацией на строительство объекта, результатами испытаний бетона, исполнительными схемами выполненных работ по устройству конструкций каркаса здания, копией договора субподряда от 31.08.2010 N 36. Ссылается на то, что акт проверки, уведомление о составлении протокола об административном правонарушении получены защитником общества на основании доверенности на участие в конкретном административном деле.

Заявитель по мотивам, изложенным в письменном отзыве на апелляционную жалобу, просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, ссылаясь на его законность и обоснованность.

Стороны о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, представителей в судебное заседание не направили, что в порядке ч.3 ст.156 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ) не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст.ст.266, 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для изменения или отмены решения суда первой инстанции.

Из материалов дела следует, что на основании приказа Управления государственного строительного надзора Свердловской области от 10.02.2011 N 169-А в период с 16.02.2011 по 25.02.2011 заинтересованным лицом проведена плановая проверка объекта капитального строительства - трехсекционного многоэтажного жилого дома с встроенными помещениями общественного назначения (N1 по ГП), пристроенного здания административно-общественного назначения с встроенной трансформаторной подстанцией (N3 по ГП), подземной автостоянки (N 2 по ГП) с надстройками вспомогательных помещений (N4 по ГП), находящихся по адресу: г. Екатеринбург, в квартале ул. Фурманова - Белинского - Цвиллинга.

В ходе проведения проверки установлено, что строительство указанного объекта капитального строительства в период с 08.06.2010 по 14.12.2010 осуществлялось в отсутствие разрешения на строительство.

По результатам проверки составлены акт проверки от 25.02.2011 N 51-ОЖ, протокол об административном правонарушении от 25.02.2011 N 35-ОЖ, 16.03.2011 вынесено оспариваемое постановление, которым заявитель привлечен к административной ответственности по ч. 1 ст. 9.5 КоАП РФ в размере 500 000 руб. 00 коп.

Принимая решение об удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводу о недоказанности в действиях общества события административного правонарушения, нарушения процессуального порядка привлечения к административной ответственности.

Суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

В соответствии с частью 13 статьи 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации строительство - это создание зданий, строений, сооружений (в том числе на месте сносимых объектов капитального строительства).

Согласно части 10 статьи 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации объектом капитального строительства является здание, строение, сооружение, объекты, строительство которых не завершено, за исключением временных построек, киосков, навесов и других подобных построек.

В силу части 2 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации строительство объектов капитального строительства осуществляется на основании разрешения на строительство.

Согласно части 2 статьи 51 Градостроительного кодекса РФ строительство, реконструкция объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт, если при его проведении затрагиваются конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности таких объектов, осуществляется на основании разрешения на строительство, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей.

В соответствии с частью 1 статьи 51 Градостроительного кодекса РФ разрешение на строительство представляет собой документ, подтверждающий соответствие проектной документации требованиям градостроительного плана земельного участка и дающий застройщику право осуществлять строительство, реконструкцию объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом.

Часть 1 статьи 9.5 КоАП РФ об административных правонарушениях предусматривает ответственность за осуществление строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства без разрешения на строительство в случае, если для осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства предусмотрено получение разрешений на строительство.

Объектом правонарушения являются общественные отношения в области строительства зданий и сооружений производственного и непроизводственного назначения, жилых зданий, объектов индивидуального строительства.

Объективная сторона правонарушения выражается в ведении текущей деятельности по созданию здания, строений, сооружений (или их реконструкция, капитальный ремонт) при отсутствии разрешения на строительство.

В соответствии со ст. 26.1 КоАП РФ по делу об административном правонарушении выяснению подлежат наличие события административного правонарушения, лицо, совершившее противоправные действия (бездействие), за которое КоАП РФ или законом субъекта Российской Федерации предусмотрена ответственность; виновность лица в совершении административного правонарушения.

Доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела (ч. 1 ст. 26.2 КоАП РФ).

В силу указанных норм Кодекса при производстве по делу об административном правонарушении административному органу необходимо доказать, что имел место факт совершения административного правонарушения.

В подтверждение совершенного заявителем нарушения заинтересованное лицо ссылается на акт проверки, протокол об административном правонарушении от 25.02.2011, договор субподряда от 31.08.2010 N 36, результаты испытаний бетона за период с 25.10.2010 по 23.11.2010, разрешение на строительство от 15.08.2008, исполнительные схемы, общий журнал работ, разрешение на строительство от 24.12.2010, положительное заключение государственной экспертизы от 14.12.2010.

Как следует из акта проверки от 25.02.2011, заявитель, являясь генподрядчиком на основании договора генерального подряда от 05.05.2010 N 1, в период с 08.06.2010 по 24.12.2010 осуществлял строительство указанного выше объекта капитального строительства без разрешения на строительство (пункт 1 акта). Также в акте указано о состоянии объекта на момент проведения

визуального осмотра: секция А в осях 1-14/А-К - ведутся работы по бетонированию стен 5 этажа; секция Б в осях 15-25/А-К - ведутся работы по армированию перекрытия 4 этажа; секция В в осях 26-34/А-П - выполнена фундаментная плита на отм. 6,380. Визуальный осмотр производился при наличии у общества разрешения на строительство от 24.12.2010 г..

В протоколе об административном правонарушении от 25.02.2011 в разделе "при проведении проверки установлено" указано, что строительство объекта капитального строительства в период с 08.06.2010 по 24.12.2010 осуществлялось без разрешения на строительство.

Между тем, ни в акте проверки, ни в протоколе от 25.02.2011 не содержится сведений о том, какие именно работы по строительству объекта капитального строительства были осуществлены заявителем в спорный период без разрешения на строительство, поскольку в данный период у заявителя имелось разрешение на строительство от 15.08.2008, также в акте и протоколе отсутствуют ссылки на указанные выше документы. Указание, на основании каких документов осуществляется строительство в момент проверки (разрешение на строительство от 24.12.2010, положительное заключение государственной экспертизы от 14.12.2010), не является доказательством строительства без разрешения в спорный период.

Административный орган с учетом фактически выполненных работ в спорный период при наличии ранее действующего разрешения на строительство объекта капитального строительства, должен был выделить виды работ, выполненные не в соответствии с выданным ранее разрешением. Сопоставление выполненных в спорный период видов работ с действующим (без внесения изменений в установленном порядке) проектом объекта капитального строительства административным органом не произведено.

Таким образом, оценив в порядке статьи 71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что административным органом не доказано наличие в действиях общества события административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена ч.1 ст. 9.5 КоАП РФ, что является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении (п. 1 ч. 1 ст. 24.5 КоАП РФ).

Соответствующие доводы апеллянта подлежат отклонению как необоснованные.

В соответствии с частью 2 статьи 28.2 КоАП РФ в протоколе отражается объяснение законного представителя юридического лица по поводу вменяемого правонарушения; при составлении протокола указанному лицу разъясняются его права и обязанности, предусмотренные Кодексом, о чем в протоколе делается соответствующая запись (часть 3); ему предоставляется возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении (часть 4); протокол должен быть подписан законным представителем юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении

(часть 5).

Из изложенного следует, что протокол об административном правонарушении составляется в присутствии законного представителя юридического лица, привлекаемого к ответственности.

Как следует из материалов дела, протокол об административном правонарушении N 35-ОЖ составлен 25.02.2011, т.е. в день проверки.

Как следует из протокола об административном правонарушении, при его составлении присутствовал исполнительный директор ООО "СУ-2" Зыкин А.Д., действующий на основании доверенности от 30.11.2010 (л.д. 97), который уполномочен участвовать от имени юридического лица в производстве по делу об административном правонарушении, предусмотренном ч.1 ст.9.5 КоАП РФ в Управлении государственного строительного надзора Свердловской области в качестве защитника (представителя) юридического лица, с правами, предусмотренными ч.1 ст.25.1 и ч.5 ст.25.5 КоАП РФ. В соответствии с полномочиями, предоставленными доверителем по доверенности N 7 от 30.11.2010 г.., Зыкин А.Д. вправе подписывать материалы по делу об административном правонарушении, получать на руки копии актов проверок, предписания, протокола об административном правонарушении и иные документы. Поскольку исполнительный директор ООО "СУ-2" Зыкин А.Д. присутствовал при проведении проверки, о чем свидетельствует акт проверки от 25.02.2011, в соответствии с его полномочиями ему был вручен акт проверки и уведомление на составление протокола. Ходатайство об отложении совершения данного процессуального действия Зыкин А.Д. не заявлял.

При данных обстоятельствах применительно к рассматриваемому делу составление акта проверки и протокола об административном правонарушении в один день не является нарушением процедуры привлечения к административной ответственности.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении административным органом допущено не было, поскольку фактически на составлении протокола об административном правонарушении присутствовал представитель общества с надлежащим образом оформленной доверенностью и уполномоченный обществом на представление его интересов в административном органе. Общество имело реальную возможность воспользоваться всеми процессуальными правами, предусмотренными КоАП РФ, в том числе при необходимости заявить ходатайство об отложении составления протокола об административном правонарушении.

В связи с изложенным суд первой инстанции пришел к ошибочному выводу о том, что заинтересованным лицом нарушена процедура привлечения общества к административной ответственности. Однако данный вывод суда не влечет отмену судебного акта.

При этом суд апелляционной инстанции отмечает, что помимо недоказанности события административного правонарушения в действиях общества Управлением госстройнадзора СО пропущен срок давности для привлечения общества к административной ответственности.

В соответствии с ч. 1, ч.2 ст. 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев со дня совершения административного правонарушения. При длящемся административном правонарушении сроки, предусмотренные ч. 1 указанной статьи, начинают исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения.

Из анализа данных норм права следует, что ч. 2 ст. 4.5 КоАП РФ применяется в том случае, если признаки правонарушения, характеризующие его в качестве длящегося, установлены на момент его обнаружения.

При этом состав административного правонарушения носит характер длящегося правонарушения в случае длительного непрекращающегося невыполнения установленной законодательством обязанности, в частности в осуществлении строительства без соответствующего разрешения.

Из оспариваемого постановления следует, что обществу вменяется в вину осуществление строительства трехсекционного многоэтажного жилого дома с встроенными помещениями общественного назначения только в период с 08.06.2010 по 14.12.2010 в отсутствие разрешения на его строительство.

Вместе с тем, судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что 24.12.2010 новое разрешение на строительство указанного объекта капитального строительства было получено. Данный факт сторонами не оспаривается.

Таким образом, на момент проведения проверки спорного объекта (с 16.02.2011 по 25.02.2011) разрешение на строительство объекта капитального строительства было получено, следовательно, на момент обнаружения факта строительства спорного объекта без соответствующего разрешения вменяемое обществу правонарушение не продолжалось. Правонарушение, вменяемое обществу и выразившееся в осуществлении строительства без разрешения на строительство, окончено в момент получения нового разрешения на строительство 24.12.2010, соответственно с указанного момента правонарушение утратило характер длящегося правонарушения.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что срок привлечения к административной ответственности в рассматриваемом случае следует исчислять со дня, следующего за последним днем периода строительства без разрешения на строительство, то есть с 24.12.2010.

Оспариваемое постановление о привлечении к административной ответственности вынесено Управлением 16.03.2011, то есть за пределами установленного ст. 4.5 КоАП РФ двухмесячного срока давности привлечения к административной ответственности.

В силу п. 6 ст. 24.5 КоАП РФ истечение сроков давности привлечения к административной ответственности, установленных ст. 4.5 КоАП РФ, является безусловным основанием, исключающим производство по делу об административном правонарушении.

На основании изложенного решение суда первой инстанции отмене, а апелляционная жалоба удовлетворению - не подлежат.

Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 30 июня 2011 года по делу N А60-9558/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Управления государственного строительного надзора Свердловской области - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

Л.Ю.Щеклеина

Судьи

Е.Ю.Ясикова Е.Е.Васева