Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 16 августа 2007 г. N КА-А40/4999-07-1,2 Признавая недействительным решение налогового органа о доначислении налога на рекламу, налога на прибыль, суд указал, что налоговым органом не доказано распространение информации о налогоплательщике путем распространения изготовленной печатной продукции в рекламных целях, а также установил, что налогоплательщик представил документальное подтверждение расходов по налогу на прибыль, а поскольку налогоплательщик обязан был вести раздельный учет операций по реализации ценных бумаг, доначисление НДС налоговым органом обоснованно (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа
от 16 августа 2007 г. N КА-А40/4999-07-1,2
(извлечение)

ГАРАНТ:

Резолютивная часть постановления объявлена 9 августа 2007 г.

Открытое акционерное общество "Федеральная корпорация "Росконтракт" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением, с учетом изменения требований, о признании частично недействительным решения Инспекции ФНС России N 8 по городу Москве от 19.06.2006 N 3506 по акту выездной налоговой проверки от 17.05.2006 N 381 за период 2004 г.

Решением от 08.12.2006 Арбитражного суда г. Москвы, оставленным без изменения постановлением от 27.02.2007 Девятого арбитражного апелляционного суда, заявление удовлетворено частично, признано недействительным решение Инспекции в части доначисления налога на рекламу, налога на прибыль, соответствующих сумм пени, привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации, поскольку налогоплательщик не распространял рекламу и представил документальное подтверждение расходов, в удовлетворении остальной части требований отказано в связи с неправильным применением налогоплательщиком п. 4 ст. 170 НК РФ; производство по делу в части п. 10.2 решения прекращено в связи с отказом от требований.

Законность и обоснованность судебных актов проверена в порядке ст. 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с кассационной жалобой Общества, в которой заявитель просил отменить судебные акты, принятые в отношении налога на добавленную стоимость, ссылаясь на неправильное применение судами п. 4 ст. 170 НК РФ; а также в связи с кассационной жалобой Инспекции ФНС России N 8 по г. Москве, в которой налоговый орган просил отменить судебные акты в части удовлетворенных требований, ссылаясь на неправильное применение Закона города Москвы "О налоге на рекламу" и не согласившись с оценкой обстоятельств, проведенной судами первой и апелляционной инстанций относительна внереализационных доходов и расходов.

Налоговый орган в заседании суда кассационной инстанции возражал против кассационной жалобы заявителя по мотивам, изложенным в судебных актах.

Кассационная жалоба Инспекции.

Налог на рекламу.

Согласно ст. 4 Закона города Москвы "О налоге на рекламу" объектом налогообложения признается приобретение организацией рекламных услуг (работ), состоящих в изготовлении и распространении с коммерческой целью (в интересах экономической деятельности рекламодателя) информации о товарах (работах, услугах) и (или) о покупателях этих рекламных услуг.

Судами первой и апелляционной инстанций установлено, что налоговым органом не доказано распространение информации о налогоплательщике путем распространения изготовленной печатной продукции в рекламных целях, и суды обоснованно не исходили из предположений налогового органа о том, что настенные ежеквартальные календари, пакеты, планинги настольные, записные книжки, карманные календари, ежедневники недатированные, настольные перекидные материалы распространяются среди сторонних организаций, поскольку в соответствии с ч. 1 ст. 168 АПК РФ суд при принятии решения исходит из конкретных доказательств и обстоятельств, а не предположений лиц, участвующих в деле.

При таких обстоятельствах оснований к отмене судебных актов в данной части не имеется.

Внереализационные доходы и расходы.

Согласно п. 2 ч. 1 ст. 287 АПК РФ по результатам рассмотрения кассационной жалобы арбитражный суд кассационной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции и (или) постановление суда апелляционной инстанции полностью или в части и, не передавая дело на новое рассмотрение, принять новый судебный акт, если фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены арбитражным судом первой и апелляционной инстанций на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, но этим судом неправильно применена норма права.

Судами первой и апелляционной инстанций на основании полного и всестороннего исследования содержащихся в материалах дела документов установлены имеющие значение для дела обстоятельства, правильно применена ст. 252 НК РФ, в связи с чем оснований для переоценки обстоятельств, оцененных судами первой и апелляционной инстанций , и отмены судебных актов в данной части не имеется.

Требование Инспекции о предоставлении помимо журналов проводок по счетам 91.4.51, 91.4.52.1, 91.4.57.2, 91.4.60.1, 91.4, 60.9, 91.4, 62.1, отчетов по счетам 62.1, 62.5, 62.8, 62.9 за 2004 г. первичных бухгалтерских документов оценено судами, которыми установлено, что документы заявителем уничтожены в соответствии с истекшими сроками хранения.

Кассационная жалоба Общества.

Судами первой и апелляционной инстанций установлено, что в проверяемом периоде Общество осуществляло деятельность по оказанию услуг, подлежащую обложением НДС, а также деятельность, не облагаемую НДС - реализацию ценных бумаг, доходы от реализации векселей и ценных бумаг за 2004 г. составили 97% от общей суммы доходов, однако учетной политикой организации не установлен порядок ведения раздельного учета указанных операций.

Согласно п. 4 ст. 149 НК РФ в случае, если налогоплательщиком осуществляются операции, подлежащие налогообложению, и операции, не подлежащие налогообложению (освобождаемые от налогообложения) в соответствии с положениями настоящей статьи, налогоплательщик обязан вести раздельный учет таких операций.

Суммы налога, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг) налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции, принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций. Указанная пропорция определяется исходя из стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), в общей стоимости товаров (работ, услуг), отгруженных за налоговый период. Налогоплательщик имеет право не применять положения настоящего пункта к тем налоговым периодам, в которых доля совокупных расходов на производство товаров (работ, услуг), операции по реализации которых не подлежат налогообложению, не превышает 5 процентов общей величины совокупных расходов на производство (абз. 4, 5, 9 п. 4 ст. 170 НК РФ).

Поскольку в тексте закона прямо указано об учете сумм налога не только при производстве, но и при реализации товаров (работ, услуг), операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), нельзя признать обоснованным довод заявителя о том, что в данном случае речь идет не о расходах на производство и реализацию, а о совокупных расходах на производство товаров (работ, услуг). При этом абзац 9 п. 4 ст. 170 НК РФ не может применяться без учета абз. 4 того же пункта ст. 170 Кодекса.

В связи с этим судами обоснованно применены п. 2 ст. 252 и подп. 1 п. 1 ст. 253 НК РФ, в соответствии с которыми расходы в зависимости от их характера, а также условий осуществления и направлений деятельности налогоплательщика подразделяются на расходы, связанные с производством и реализацией, и внереализационные расходы. Расходы, связанные с производством и реализацией, включают в себя расходы, связанные с изготовлением (производством), хранением и доставкой товаров, выполнением работ, оказанием услуг, приобретением и (или) реализацией товаров (работ, услуг, имущественных прав).

Поскольку закон (п. 4 ст. 149 НК РФ) обязывает налогоплательщика вести раздельный учет всех операций, подлежащих и не подлежащих налогообложению, вне зависимости от их отнесения к реализации или внереализационной деятельности, нельзя принять во внимание довод налогоплательщика о том, что он мог не вести раздельный учет со ссылкой на абз. 4, 5 п. 4 ст. 170 НК РФ и ПБУ 5/01, 19/02, письмо Департамента налоговой политики Минфина России от 15.08.2003 N 04-03-11/65.

Поскольку при рассмотрении дела в судах первой и апелляционной инстанций налогоплательщик не заявлял о том, что он использовал приобретаемые векселя в качестве средства расчета, суд кассационной инстанции не вправе устанавливать указанное обстоятельство.

В связи с изложенным оснований к отмене судебных актов в данной части не имеется.

Учитывая изложенное и руководствуясь ст. 284-287, 289 АПК РФ, постановил:

решение от 08.12.2006 г. по делу N А40-50921/06-140-306 Арбитражного суда г. Москвы и постановление от 27.02.2007 г. N 09АП-561/06-АК Девятого арбитражного апелляционного суда оставить без изменения, а кассационную жалобу Инспекции ФНС России N 8 по г. Москве и кассационную жалобу ОАО "ФК "Росконтракт", без удовлетворения.

Взыскать с Инспекции ФНС России N 8 по г. Москве в доход федерального бюджета госпошлину по кассационной жалобе в размере 1000 (одна тысяча) рублей.