Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 сентября 2009 г. N 17АП-8441/09

г. Пермь

28 сентября 2009 г.

Дело N А60-9692/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 28 сентября 2009 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 28 сентября 2009 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Ясиковой Е. Ю.

судей Мещеряковой Т.И., Васевой Е.Е.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Лебедевой Н.О.

при участии:

от истца - Прокуратуры Свердловской области: Демотко С.А., удостоверение ТО N 064200, поручение N 8-71а-09 от 10.09.2009;

от ответчиков - Администрации Октябрьского района города Екатеринбурга, ООО "Предприятие общественного питания "Школьник", Муниципального дошкольного образовательного учреждения - Детский сад N 75, Администрации г. Екатеринбурга в лице Комитета по экономике : не явились

от третьих лиц - ООО "Олес": Грачева И.В., паспорт 65 00 N 722376, доверенность от 21.04.2009;

от ООО "Инвестпродторг", Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области: не явились

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда.

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу ответчика - Администрации Октябрьского района города Екатеринбурга

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 24 июля 2009 года

по делу N А60-9692/2009,

принятое судьей Крашенинниковым Д.С.

по иску Прокуратуры Свердловской области

к Администрации Октябрьского района города Екатеринбурга,ООО "Предприятие общественного питания "Школьник", Муниципальному дошкольному образовательному учреждению - Детский сад N 75, Администрации г.Екатеринбурга в лице Комитета по экономике

третьи лица: ООО "Олес", ООО "Инвестпродторг", Управление Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области

о признании недействительным размещения муниципального заказа, о признании недействительным муниципального контракта,

установил:

Прокуратура Свердловской области (далее заявитель, Прокуратура) обратилась в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением, с учетом уточнения исковых требований, о признании недействительным размещения муниципального заказа в отношении МДОУ - Детский сад N 75, оформленного протоколом рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе на поставку продуктов питания для МДОУ Октябрьского района в 1 квартале 2009 года N 170/1 от 16.12.2008, а именно п. 3.3, п. 3.7, п. 4, п. 7 протокола. Также истец просит признать недействительным муниципальный контракт N 339 от 31.12.2008, заключенный между МДОУ - Детский сад N 75 и ООО "Предприятие общественного питания "Школьник".

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 24.07.2009 (резолютивная часть объявлена 23.07.2009) исковые требования удовлетворены. Размещение муниципального заказа и муниципальный контракт N 339 от 31.12.2008 признаны недействительными. В иске к Муниципальному образованию город Екатеринбург в лице уполномоченного органа Администрации города Екатеринбурга (Комитет по экономике) отказано.

Не согласившись с принятым решением в части удовлетворения иска, Администрация Октябрьского района г. Екатеринбурга обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Доводы апелляционной жалобы сводятся к тому, что муниципальный заказчик при размещении заказа учитывал требования п. 2 ст. 34 Федерального закона N 94-ФЗ от 21.07.2005 "О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее Закон N 94-ФЗ), согласно которому документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком к безопасности товара. Отмечает, что факт неисполнения муниципального контракта не подтвержден; поставщик поставил все товары, необходимый заказчику, согласно заявкам заказчика, которые последним оплачены в полном объеме. Исполнение контракта также подтверждается оформлением заказчиком формы "Сведения об исполнении контракта" от 03.04.2009 и актом сверки по состоянию на последний день поставки (31.03.2009). Кроме того, полномочия на подачу иска у прокурора отсутствуют.

Прокуратура Свердловской области с жалобой не согласна по основаниям, изложенным в письменном отзыве на апелляционную жалобу. Решение суда считает законным и обоснованным. Отмечает, что деятельность по поставке продуктов питания, в том числе в детские дошкольные учреждения, не требует выдачи санитарно-эпидемиологического заключения на ее осуществление. Доводы жалобы об исполнении муниципального контракта опровергаются материалами дела. Довод об отсутствии у прокурора полномочий на обращение с иском является необоснованным. Решение суда в части отказа в иске к МО Администрации г. Екатеринбурга в лице Комитета по экономике не оспаривает.

В судебном заседании представитель заявителя доводы отзыва поддержал. Просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Представитель ООО "Олес" в судебном заседании против доводов жалобы возражала, поддерживая позицию Прокуратуры. Пояснила, что производством продуктов питания никто из участников аукциона не занимается, только осуществляют их поставку.

Иные лица, участвующих в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, письменные отзывы на апелляционную жалобу не представили, в судебном заседании участие не принимали.

Законность и обоснованность судебного акта проверены арбитражным апелляционным судом в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 31.12.2008 между администрацией Октябрьского района г. Екатеринбурга, действующей на основании Устава МО "Город Екатеринбург", доверенности от МДОУ Детский сад N 75 от 01.04.2008, договора поручения с МДОУ от 01.04.2008 года N 16 (далее - Муниципальный заказчик) и ООО "ПОП "Школьник" (Поставщик), на основании протокола Единой территориальной комиссии по размещению муниципального заказа МО "Город Екатеринбург" Октябрьского района N 170/1 от 16.12.2008, заключен муниципальный контракт N 339 (далее - муниципальный контракт), по условиям которого Поставщик обязуется передать в собственность МДОУ Детский сад N 75 (лот N 09/08/0003) товары, указанные в пункте 1.2 настоящего контракта, в указанные в настоящем контракте сроки, а МДОУ Детский сад N 75 обязуется принимать указанные товары и своевременно производить их оплату на условиях настоящего контракта (пункт 1.1 муниципального контракта).

Согласно пункту 1.2 муниципального контракта, предметом поставки являются продукты питания.

Пунктом 2.1 муниципального контракта установлено, что ассортимент, количество и цена подлежащего поставке товара определяются в аукционной документации и спецификации (приложение к контракту). Наименование, количество и цена конкретных товаров, подлежащих поставке, определены в Приложении к муниципальному контракту (спецификация для МДОУ N 75).

Пунктом 9.1 определено, что настоящий контракт действует до момента полного исполнения сторонами своих обязательств.

В силу пунктов 3.1, 3.2 муниципального контракта качество поставляемого товара должно соответствовать требованиям ТУ Роспотребнадзора, иным нормативным требованиям, установленным законодательством для данного вида товаров. Все товары должны быть снабжены соответствующими сертификатами и (или) другими документами на русском языке, надлежащим образом подтверждающими качество товара.

Товар поставляется в сроки: с 01.01.2009 по 31.03.2009 (пункт 4.1 муниципального контракта).

Муниципальный контракт N 339 от 31.12.2008 заключен на основании протокола N 170/1 рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе на поставку продуктов питания для МДОУ Октябрьского района в 1 квартале 2009 года.

В соответствии с пунктом 3.3 протокола рассмотрения заявок в допуске к участию в аукционе по лоту N 09/08/0003 отказано ООО "Инвестпродторг" в связи с нарушением требований к содержанию документов, входящих в состав заявки на участие в аукционе: участником не представлена копия санитарно-эпидемиологического заключения на вид деятельности (п. 3.3.5 аукционной документации, п. 11 ч. 3 информационной карты аукциона, п. 2 ст. 35 Закона N 94-ФЗ). ООО "ОЛЕС" отказано в допуске к участию в аукционе, так как участником не представлены показатели, характеризующие соблюдение требований санитарных правил (заключение ТУ Роспотребнадзора).

На основании пункта 3.7 протокола рассмотрения заявок к участию в аукционе по лоту N 09/08/0003 допущен только один участник размещения заказа - ООО "ПОП "Школьник".

Из пункта 4 протокола рассмотрения заявок следует, что на основании пункта 5 статьи 36 Закона N 94-ФЗ, в связи с признанием только одного участника размещения заказа, подавшего заявку на участие в аукционе по лоту N 09/08/0003, участником аукциона, аукцион по лоту N 09/08/0003 признается несостоявшимся.

На основании пункта 6 статьи 36 Закона N 94-ФЗ, учитывая, что заявка единственного участника размещения заказа соответствует требованиям, предусмотренным документацией об аукционе по лоту N 09/08/0003, заказчику в течение трех рабочих дней со дня настоящего протокола предписано передать ООО "ПОП "Школьник" проект муниципального контракта на условиях исполнения, предусмотренных документацией об аукционе по лоту N 09/08/0003, по начальной (максимальной) цене контракта, указанной в документации об аукционе (пункт 6 протокола рассмотрения заявок).

Решением управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области от 02.02.2009 в действиях муниципального заказчика в лице администрации Октябрьского района г. Екатеринбурга, единой территориальной комиссии по размещению муниципального заказа г. Екатеринбурга, уполномоченного органа в лице Комитета по экономике администрации г. Екатеринбурга при размещении муниципального заказа на поставку продуктов питания для муниципальных дошкольных образовательных учреждений Октябрьского района на 1 квартал 2009 года признано нарушение части 1 статьи 12, частей 2, 3 статьи 35, части 3 статьи 36 Закона N 94-ФЗ.

Истец, полагая, что торги в виде аукциона на право заключения муниципального контракта по лоту N 09/08/0003 на поставку товаров не проведены в связи с нарушением Закона N 94-ФЗ, обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из наличия у прокурора полномочий на обращение с иском, нарушения порядка проведения аукциона при размещении заказа в виде истребования дополнительных документов, а также фактического не исполнения муниципального контракта.

Оценив все имеющиеся в материалах дела доказательства в их совокупности в порядке ст.71 АПК РФ, проанализировав нормы материального права, суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам дела, являются законными и обоснованными.

Статьей 447 ГК РФ предусмотрено, что договор, если иное не вытекает из его существа, может быть заключен путем проведения торгов. Договор заключается с лицом, выигравшим торги. Торги проводятся в форме аукциона или конкурса. Выигравшим торги на аукционе признается лицо, предложившее наиболее высокую цену, а по конкурсу - лицо, которое по заключению конкурсной комиссии, заранее назначенной организатором торгов, предложило лучшие условия. Аукцион и конкурс, в которых участвовал только один участник, признаются несостоявшимися.

В силу статьи 449 названного кодекса торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица. Признание торгов недействительными влечет недействительность договора, заключенного с лицом, выигравшим торги.

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, регулируются Законом N 94-ФЗ.

Согласно статье 5 названного закона, под размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд понимаются осуществляемые в порядке, предусмотренном настоящим Федеральным законом, действия заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях заключения с ними государственных или муниципальных контрактов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 11 данного закона при размещении заказа путем проведения торгов предусматривается обязательное требование к участникам размещения заказа об их соответствии требованиям, устанавливаемым в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом торгов. Частью 4 указанной статьи определено, что кроме указанных в частях 1 - 3 настоящей статьи требований, Правительство Российской Федерации, заказчик, уполномоченный орган не вправе устанавливать иные требования к участникам размещения заказа.

Частью 2.1 статьи 34 Закона N 94-ФЗ установлен запрет на включение в документацию об аукционе (в том числе в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара) требования к участнику размещения заказа (в том числе требования к квалификации участника размещения заказа, включая наличие у участника размещения заказа опыта работы), а также требования к его деловой репутации, требования о наличии у участника размещения заказа производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта, выполнения работ, оказания услуг, являющихся предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику размещения заказа предусмотрена настоящим Федеральным законом.

Частью 2 статьи 35 того же закона определены требования к содержанию заявки на участие в аукционе, в том числе, указано, что заявка должна содержать сведения о функциональных характеристиках (потребительских свойствах) и качественных характеристиках товара, о качестве работ, услуг. В случаях, предусмотренных документацией об аукционе, также копии документов, подтверждающих соответствие товара, работ, услуг требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации, если в соответствии с законодательством Российской Федерации установлены требования к таким товарам, работам, услугам. При этом не допускается требовать предоставление указанных документов в случае, если в соответствии с законодательством Российской Федерации такие документы передаются вместе с товаром (пункт 2 части 2). Также заявка должна содержать копии документов, подтверждающих соответствие участника размещения заказа требованию, установленному пунктом 1 части 1 статьи 11 настоящего Федерального закона, в случае, если в соответствии с законодательством Российской Федерации установлены требования к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, которые являются предметом аукциона, и такие требования предусмотрены документацией об аукционе (подпункт "б" пункта 3 части 2).

При этом частью 3 данной статьи установлено, что требовать от участника размещения заказа иное, за исключением предусмотренных частью 2 настоящей статьи документов и сведений, не допускается.

В силу части 1 статьи 12 Закона N 94-ФЗ при рассмотрении заявок на участие в конкурсе или заявок на участие в аукционе участник размещения заказа не допускается аукционной комиссией к участию в аукционе в случае: непредставления документов, определенных частью 2 статьи 35 настоящего Федерального закона, либо наличия в таких документах недостоверных сведений об участнике размещения заказа или о товарах, о работах, об услугах, а также в случае несоответствия требованиям, установленным в соответствии со статьей 11 настоящего Федерального закона.

Отказ в допуске к участию в торгах по иным основаниям, кроме указанных в части 1 настоящей статьи случаев, не допускается (ч. 2 ст. 12).

Судом первой инстанции установлено, материалами дела подтверждено и сторонами не оспаривается, что предметом аукциона является поставка продуктов питания для муниципальных дошкольных образовательных учреждений Октябрьского района.

Муниципальным заказчиком в документации об аукционе установлено требование о предоставлении участником размещения заказа в составе заявки копии санитарно-эпидемиологического заключения на вид деятельности и показателей, характеризующих соблюдение требований санитарных правил (заключение ТУ Роспотребсоюза).

Как видно из протокола рассмотрения заявок, ООО "Инвестпродторг", отказано в допуске в связи с непредставлением копии санитарно-эпидемиологического заключения на вид деятельности, ООО "ОЛЕС" отказано в допуске в связи с непредставлением показателей, характеризующих соблюдение требований санитарных правил (заключение ТУ Роспотребнадзора).

В соответствии со статьей 1 Федерального закона от 30.03.1999 N 52-ФЗ санитарно-эпидемиологическое заключение - документ, удостоверяющий соответствие или несоответствие санитарным правилам факторов среды обитания, хозяйственной и иной деятельности, продукции, работ, услуг; зданий, строений, сооружений, помещений, оборудования и иного имущества, которые соискатель лицензии предполагает использовать для осуществления предусмотренных статьей 40 настоящего Федерального закона видов деятельности; проектов нормативных актов, эксплуатационной документации.

Поставка продуктов питания вообще и в детские дошкольные учреждения в частности, не входит в перечень видов деятельности, предусмотренный статьей 40 названного закона.

Таким образом, установление муниципальным заказчиком в документации об аукционе требования о предоставлении документа, необходимость наличия которого не предусмотрена действующим законодательством, как в форме требования к участнику размещения заказа, так и форме требования к качественным характеристикам товара, нарушает положения частей 2 и 3 статьи 35 Закона N 94-ФЗ.

Кроме того, установление в документации об аукционе требования о предоставлении показателей, характеризующих соблюдение требований санитарных правил (заключение ТУ Роспотребсоюза) является некорректным и неправомерным, поскольку из формулировки данного требования невозможно определить какой именно и от какого органа документ необходимо представить участнику аукциона.

Учитывая незаконность установления данных требований о предоставлении перечисленных документов, действия единой комиссии по отказу указанным участникам в допуске к участию в аукционе противоречат приведенным нормам статьи 12 Закона N 94-ФЗ.

В соответствии с частью 5 статьи 11 Закона о размещении заказов требования, указанные в частях 1 - 3 настоящей статьи, предъявляются ко всем участникам размещения заказа.

Между тем, единой комиссией к участию в аукционе было допущено ООО "ПОП "Школьник", в составе заявки которого имелось санитарно-эпидемиологическое заключение от 22.08.2003 на производство мясных, куриных, рыбных, овощных полуфабрикатов, полуфабрикатов из теста, салатов и винегретов, мучных, выпечных изделий, кулинарных изделий в производственных цехах и реализацию в предприятия города и в столовые и буфеты школ, то есть на деятельность, которая не являлась предметом аукциона.

Допущенные при проведении размещения спорного муниципального заказа нарушения носят существенный характер, непосредственно повлекли за собой нарушение как прав участников размещения заказа, подавших заявки и не допущенных к участию в аукционе, так и могли повлечь нарушение прав потенциальных участников размещения заказа, которым установление не соответствующего закону условия допуска не позволило принять участие в торгах. Нарушения, допущенные единой комиссией, также повлекли за собой неправильное определение победителя, с которым был заключен муниципальный контракт, что создало необоснованные преимущества в предпринимательской деятельности для данного лица.

С учетом установленных обстоятельств в результате допущенных нарушений закона аукцион признан не состоявшимся, в результате чего муниципальный контракт заключен с единственным участником по начальной (максимальной) цене контракта, указанной в извещении о проведении аукциона, а не по более низкой цене, которая могла бы быть установлена по результатам аукциона в случае, если бы он состоялся. Данное обстоятельство нарушает один из главных принципов, на которых основано законодательство о размещении заказов, - принцип эффективного использования средств бюджетов (статья 1 Закона N 94-ФЗ).

На основании изложенного суд первой инстанции пришел к верному выводу о нарушении порядка проведения аукциона, которое выразилось в истребовании от участников аукциона дополнительных документов, вследствие чего правомерно признал недействительными размещение муниципального заказа и муниципальный контракт.

Доводы апелляционной жалобы о правомерности требования о предоставлении санитарно-эпидемиологического заключения, так как поставщик должен был поставлять расфасованную и упакованную продукцию, судом отклонены в силу того, что требование, предъявляемое к расфасовке и упаковке товара, по сути, являются требованием к самому товару, а не требованием к поставке товаров. Данный вывод подтверждается тем, что указанное требование было сформулировано муниципальным заказчиком именно в разделе "Общие требования к товарам" документации об аукционе. Довод о том, что пищевые продукты должны были поставляться в переработанном виде, что предполагает применение производственного оборудования, противоречит спецификации к муниципальному контракту.

Ссылка апеллятора на п. 3.2 СанПин 2.3.2.1940-05 признается ошибочной, поскольку названным пунктом предусмотрено наличие санитарно-эпидемиологического заключения на производство продуктов питания, то есть на деятельность, которая не является предметом спорного размещения заказов.

Также отклонены доводы жалобы о фактическом исполнении сторонами муниципального контракта и невозможности приведения отношений сторон в первоначальное положение, что является основанием для отказа в иске о признании муниципального контракта недействительным.

Согласно ч. 1 ст. 449 ГК РФ, реализация права на подачу иска о признании недействительными торгов должна повлечь восстановление нарушенных прав.

Вместе с тем, из материалов дела усматривается, что прокурор обратился в арбитражный суд 24.03.2009 года, то есть до истечения срока действия муниципального контракта.

Само по себе исполнение сторонами муниципального контракта, заключенного с нарушением Закона N 94-ФЗ и Закона о защите конкуренции, и невозможность приведения отношений сторон в первоначальное положение, не является основанием для отказа прокурору в иске о признании этого муниципального контракта недействительным, тем более что о применении последствий недействительности сделки прокурор не заявлял. Противоречащая закону оспоримая сделка признается судом недействительной и тогда, когда на момент рассмотрения дела в суде она исполнена сторонами.

Кроме того, из имеющихся в материалах дела доказательств не следует, что муниципальный контракт на поставку товаров МДОУ - Детский сад N 75 от 31.12.2008 исполнен сторонами. Доказательств обратного суду апелляционной инстанции не представлено.

Ссылка подателя жалобы на отсутствие у прокурора полномочий на подачу иска, была предметом исследования в суде первой инстанции и получила надлежащую правовую оценку, с которой суд апелляционной инстанции согласен. При этом суд первой инстанции правомерно исходил из совокупности норм статей 27 и 35 Федерального закона от 17.01.1992 N 2202-1 "О прокуратуре Российской Федерации", ч. 1 ст. 52 и ст. 53 АПК РФ.

Иных доводов, позволяющих переоценить выводы суда первой инстанции, апелляционная жалоба не содержит.

Суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал обстоятельства, имеющие значение для дела, оценил в совокупности и взаимосвязи представленные сторонами доказательства, правильно применил нормы материального и процессуального права и принял законное и обоснованное решение. Оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции апелляционным судом не установлено.

Распределение судебных расходов по уплате государственной пошлины судом первой инстанции произведено в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

При таких обстоятельствах оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не имеется, решение суда первой инстанции следует оставить без изменения.

Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 24 июля 2009 года по делу N А60-9692/2009 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Администрации Октябрьского района города Екатеринбурга - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

Е.Ю. Ясикова

Судьи

Т.И. Мещерякова Е.Е. Васева