Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 сентября 2009 г. N 17АП-8521/09

г. Пермь

29 сентября 2009 г.

Дело N А60-9681/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 28 сентября 2009 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 29 сентября 2009 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Мещеряковой Т.И.,

судей Васевой Е.Е.,

Ясиковой Е.Ю.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Лебедевой Н.О.,

при участии:

от истца Прокуратуры Свердловской области: Демотко С.А. (удостоверение, письмо от 10.09.2009 года);

от ответчиков:

от Администрации Октябрьского района города Екатеринбурга: не явились;

от Общества с ограниченной ответственностью "Предприятие общественного питания "Школьник": не явились,

от Муниципального дошкольного образовательного учреждения "Детский сад N 567", не явились;

от Муниципального образования город Екатеринбург в лице уполномоченного органа Администрации города Екатеринбурга (Комитет по экономике): не явились,

от третьих лиц:

от Общества с ограниченной ответственностью "Олес": Грачева И.В. (паспорт серии 6500 N 722376, доверенность от 21.04.2009 г..),

от Общества с ограниченной ответственностью "Инвестпродторг": не явились,

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области: не явились,

(лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ответчика Администрации Октябрьского района города Екатеринбурга

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 24 июля 2009 года по делу N А60-9681/2009,

принятое судьей Д. С. Крашенинниковым,

по иску Прокуратуры Свердловской области

к Администрации Октябрьского района города Екатеринбурга,

Обществу с ограниченной ответственностью "Предприятие общественного питания "Школьник",

Муниципальному дошкольному образовательному учреждению "Детский сад N 567",

Муниципальному образованию город Екатеринбург в лице уполномоченного органа Администрации города Екатеринбурга (Комитет по экономике)

третьи лица:

Общество с ограниченной ответственностью "Олес";

Общество с ограниченной ответственностью "Инвестпродторг";

Управление Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области,

о признании недействительным размещения муниципального заказа, признании недействительным муниципального контракта,

установил:

Прокуратура Свердловской области (далее - прокуратура, истец) в порядке статьи 52 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) обратилась в Арбитражный суд Свердловской области с иском о признании недействительным размещения муниципального заказа, оформленного протоколом рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе на поставку продуктов питания для муниципальных дошкольных образовательных учреждений Октябрьского района в 1 квартале 2009 года N 170/1 от 16.12.2008 г., а именно п. 3.3, п. 3.7, п. 4, п. 7 протокола, а также о признании недействительным муниципального контракта N 337 от 31.12.2008 г.., заключенного между Администрацией Октябрьского района города Екатеринбурга (далее - Администрация) и Обществом с ограниченной ответственностью "Предприятие общественного питания "Школьник" (далее - ООО "ПОП "Школьник") на поставку продуктов питания муниципальному дошкольному образовательному учреждению "Детский сад N567" (далее - МДОУ "Детский сад N567"), на основании статьи 166 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд" (далее - Закон о размещении заказов).

На основании статьи 49 АПК РФ истец уточнил заявленные исковые требования, в связи с чем судом первой инстанции рассмотрено исковое заявление Прокуратуры о признании недействительным размещения муниципального заказа в отношении МДОУ "Детский сад N 567", оформленного протоколом рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе на поставку продуктов питания для муниципальных дошкольных образовательных учреждений Октябрьского района в 1 квартале 2009 года N 170/1 от 16.12.2008 г., а именно п. 3.3, п. 3.7, п. 4, п. 7 протокола, а так же о признании недействительным муниципального контракта N 337 от 31.12.2008 г.., заключенного между МДОУ "Детский сад N567" и ООО "ПОП "Школьник" на поставку товаров МДОУ "Детский сад N567".

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 26.03.2009 г.. к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Общество с ограниченной ответственностью "Олес" (далее - ООО "Олес"); Общество с ограниченной ответственностью "Инвестпродторг" (далее - ООО "Инвестпродторг").

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 28.04.2009 г.. к участию в деле привлечено третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора: Управление Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (далее - антимонопольный орган).

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 28.05.2009 г.. к участию в деле в качестве соответчика привлечено МДОУ "Детский сад N 567".

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 23.06.2009 г.. к участию в деле в качестве ответчика привлечена Администрация города Екатеринбурга в лице Комитета по экономике.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 24.07.2009 г.. (резолютивная часть решения объявлена 23.07.2009 г..) исковые требования прокуратуры удовлетворены: признано недействительным размещение муниципального заказа в отношении МДОУ " Детский сад N 567", оформленное протоколом рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе на поставку продуктов питания для муниципальных дошкольных образовательных учреждений Октябрьского района в 1 квартале 2009 года N170/1 от 16.12.2008 г.., а именно п.3.3, 3.7, п.п. 4 и 7 протокола; так же признан недействительным муниципальный контракт N337 от 31.12.2008, заключенный между МДОУ "Детский сад N 567" и ООО "ПОП "Школьник" на поставку товаров МДОУ "Детский сад N 567". В доход федерального бюджета Российской Федерации с ООО "ПОП "Школьник" и МДОУ "Детский сад N 567" взыскана госпошлина по иску - по 1 000 рублей. В иске к Муниципальному образованию город Екатеринбург в лице уполномоченного органа Администрации города Екатеринбурга (Комитет по экономике) отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Администрация обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит указанный судебный акт отменить, в удовлетворении заявленных исковых требований отказать, ссылаясь на несоответствие выводов суда первой инстанции имеющимся в материалах дела доказательствам.

В обоснование жалобы Администрация указывает на то, что при проведении аукциона руководствовалась положениями действующего законодательства, в частности п.2 ст. 34 Закона о размещении заказов, в связи с чем ссылку суда на решение антимонопольного органа, которым признан факт нарушения законодательства о размещении заказов считает необоснованной. Вывод суда первой инстанции о том, что муниципальный контракт фактически не исполнен Администрация считает необоснованным, поскольку представленные в материалы дела документы свидетельствует о его фактическом исполнении, что влечет объективную невозможность восстановления прав, в защиту которых заявлены исковые требования, так как восстановление в первоначальное положение невозможно. Кроме того, Администрация полагает, что исковые требования по настоящему делу заявлены прокурором с превышением предоставленных ему действующим законодательством полномочий.

Прокуратура с жалобой не согласна по мотивам, указанным в письменном отзыве, решение суда первой инстанции считает законным, оснований для его отмены не усматривает, ссылаясь на правомерное признание размещения заказа и муниципального контракта незаконными, поскольку при размещении заказа и заключении контракта нарушены требования законодательства о размещении заказов. При этом прокурор указывает на необоснованность довода о фактическом исполнении муниципального контракта, а так же на наличие у него достаточных полномочий на заявление соответствующих исковых требований.

В судебном заседании представитель прокуратуры поддержал доводы отзыва, полагает, что исковые требования правомерно удовлетворены судом первой инстанции в связи с наличием достаточных оснований для признания размещения заказа и муниципального контракта недействительными.

Ответчики и третьи лица, участвующие в деле, письменные отзывы на апелляционную жалобу не представили.

Участвующий в судебном заседании представитель третьего лица ООО "Олес" поддержал позицию прокуратуры, решение суда первой инстанции считает законным, оснований для его отмены не усматривает.

Ответчики и иные третьи лица надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в судебное заседание не направили, что в силу ч. 3 ст. 156 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения жалобы в их отсутствие.

Законность и обоснованность оспариваемого решения суда первой инстанции проверены апелляционным судом в порядке ст. 266, 268 АПК РФ.

Изучив материалы дела, заслушав пояснения представителей сторон, участвующих в судебном заседании, обсудив доводы апелляционной жалобы и отзыва, проверив правильность применения и соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, 31.12.2008 года между Администрацией (Муниципальный заказчик), действующей на основании Устава муниципального образования "Город Екатеринбург", доверенности от МДОУ "Детский сад N 567" от 01.04.2008 г.. N 32, договора поручения с МДОУ "Детский сад N 567" от 01.04.2008 г.. N 32 и ООО "ПОП "Школьник" (Поставщик), на основании протокола Единой территориальной комиссии по размещению муниципального заказа МО "Город Екатеринбург" Октябрьского района N 170/1 от 16.12.2008 г.., заключен муниципальный контракт N 3337 (далее - муниципальный контракт) (л.д. 19-21), по условиям которого Поставщик обязуется передать в собственность МДОУ "Детский сад N567" (лот N 09/08/0003) товары, указанные в пункте 1.2 настоящего контракта, в указанные в настоящем контракте сроки, а МДОУ "Детский сад N567" обязуется принимать указанные товары и своевременно производить их оплату на условиях настоящего контракта (пункт 1.1 муниципального контракта).

Согласно пункту 1.2 муниципального контракта, предметом поставки являются продукты питания.

Пунктом 2.1 муниципального контракта установлено, что ассортимент, количество и цена подлежащего поставке товара определяются в аукционной документации и спецификации (приложение к контракту). Наименование, количество и цена конкретных товаров, подлежащих поставке, определены в Приложении к муниципальному контракту (спецификация для МДОУ N 567- л.д. 22-23).

Пункт 9.1 контракта предусматривает, что настоящий контракт действует до момента полного исполнения сторонами своих обязательств.

В силу пунктов 3.1, 3.2 муниципального контракта качество поставляемого товара должно соответствовать требованиям ТУ Роспотребнадзора, иным нормативным требованиям, установленным законодательством для данного вида товаров. Все товары должны быть снабжены соответствующими сертификатами и (или) другими документами на русском языке, надлежащим образом подтверждающими качество товара.

Товар поставляется в сроки: с 01.01.2009 года по 31.03.2009 года (пункт 4.1 муниципального контракта).

Как указано выше, муниципальный контракт N 337 от 31.12.2008 г.. заключен на основании протокола N 170/1 рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе на поставку продуктов питания для МДОУ Октябрьского района в 1 квартале 2009 года (л.д. 44-45), в соответствии с пунктом 3.3 которого в допуске к участию в аукционе по лоту N 09/08/0003 отказано ООО "Инвестпродторг", ООО "Олес" в связи с нарушением требований к содержанию документов, входящих в состав заявки на участие в аукционе (ООО "Инвестпродторг" не представлена копия санитарно-эпидемиологического заключения на вид деятельности, ООО "ОЛЕС" не представлены показатели, характеризующие соблюдение требований санитарных правил (заключение ТУ Роспотребнадзора, чем нарушены п. 3.3.5 аукционной документации, п. 11 ч. 3 информационной карты аукциона, п. 2 ст. 35 Закона о размещении заказов).

Согласно п. 3.7 вышеуказанного протокола к участию в аукционе по лоту N 09/08/0003 допущен только один участник размещения заказа - ООО "ПОП "Школьник", в связи с чем на основании п. 5 ст. 36 Закона о размещении заказов, аукцион по лоту N 09/08/0003 признан несостоявшимся (пункт 4 протокола рассмотрения заявок), заказчику в течение трех рабочих дней со дня настоящего протокола предписано передать ООО "ПОП "Школьник" проект муниципального контракта на условиях исполнения, предусмотренных документацией об аукционе по лоту N 09/08/0003, по начальной (максимальной) цене контракта, указанной в документации об аукционе (пункт 7 протокола рассмотрения заявок).

Решением управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области от 02.02.2009 г.. N 19 (л.д.43) в действиях Администрации, единой территориальной комиссии по размещению муниципального заказа г.Екатеринбурга, уполномоченного органа в лице комитета по экономике администрации г. Екатеринбурга при размещении муниципального заказа на поставку продуктов питания для муниципальных дошкольных образовательных учреждений Октябрьского района на 1 квартал 2009 года признано нарушение ч. 1 ст. 12, ч.ч. 2, 3 ст. 35, ч. 3 ст. Закона о размещении заказов, выразившееся в установлении в документации об аукционе требований о представлении документов, не предусмотренных законодательством о размещении заказов.

Истец, полагая, что торги в виде аукциона на право заключения муниципального контракта по лоту N 09/08/0003 на поставку товаров проведены с нарушением Закона о размещении заказов, поскольку заказчиком в конкурсной документации заявлены дополнительные требования о предоставлении санитарно-эпидемиологического заключения на вид деятельности и показателей, характеризующих соблюдение требований санитарных правил для участия в конкурсе на поставку продуктов питания в детские дошкольные учреждения, в связи с чем ООО "Олес" и ООО "Инвестпродторг" неправомерно отказано в допуске к участию в аукционе, что свидетельствует о недействительности размещения муниципального заказа и заключенного по его результатам муниципального контракта, обратился в арбитражный суд с настоящим исковым заявлением.

Удовлетворяя заявленные исковые требования, арбитражный суд первой инстанции исходил из того, что муниципальный контракт, заключенный по итогам размещенного муниципального заказа в форме открытого аукциона, проведенного с нарушением закона, является недействительным.

Суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, регулируются Законом о размещении заказов.

Согласно ч.1 ст.2 указанного Закона законодательство о размещении заказов основывается на положениях Гражданского кодекса Российской Федерации, Бюджетного кодекса Российской Федерации и состоит из настоящего Федерального закона, иных федеральных законов, регулирующих отношения, связанные с размещением заказов.

Согласно статье 5 Закона о размещении заказов, под размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд понимаются осуществляемые в порядке, предусмотренном настоящим Федеральным законом, действия заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях заключения с ними государственных или муниципальных контрактов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд.

Статьей 447 ГК РФ предусмотрено, что договор, если иное не вытекает из его существа, может быть заключен путем проведения торгов. Договор заключается с лицом, выигравшим торги. Торги проводятся в форме аукциона или конкурса. Выигравшим торги на аукционе признается лицо, предложившее наиболее высокую цену, а по конкурсу - лицо, которое по заключению конкурсной комиссии, заранее назначенной организатором торгов, предложило лучшие условия. Аукцион и конкурс, в которых участвовал только один участник, признаются несостоявшимися.

В силу статьи 449 ГК РФ торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица. Признание торгов недействительными влечет недействительность договора, заключенного с лицом, выигравшим торги.

Обосновывая свои исковые требования, прокурор ссылался на нарушения со стороны заказчика требований ст.ст.12, 34, 35 Закона о размещении заказов.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 11 Закона о размещении заказов при размещении заказа путем проведения торгов предусматривается обязательное требование к участникам размещения заказа об их соответствии требованиям, устанавливаемым в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом торгов. Частью 4 указанной статьи определено, что кроме указанных в частях 1 - 3 настоящей статьи требований, Правительство Российской Федерации, заказчик, уполномоченный орган не вправе устанавливать иные требования к участникам размещения заказа.

В силу ч.1 ст.12 Закона о размещении заказов предусмотрен исчерпывающий перечень оснований для отказа в допуске участника размещения заказа к участию в аукционе. Непредставление участником размещения заказа документов, характеризующих вид его деятельности, наличие которых не предусмотрено законом, как основание недопуска, в данном перечне не поименовано.

Согласно ч.2 ст.34 Закона о размещении заказов документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требованиям к их безопасности, требованиям к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требованиям к результатам работ и иные показатели связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

Частью 2.1 статьи 34 Закона о размещении заказов установлен запрет на включение в документацию об аукционе (в том числе в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара) требования к участнику размещения заказа (в том числе требования к квалификации участника размещения заказа, включая наличие у участника размещения заказа опыта работы), а также требования к его деловой репутации, требования о наличии у участника размещения заказа производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта, выполнения работ, оказания услуг, являющихся предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику размещения заказа предусмотрена настоящим Федеральным законом.

Требования к содержанию заявки на участие в аукционе определены в ч. 2 ст.35 Закона о размещении заказов, в том числе, в данной норме указано, что заявка должна содержать сведения о функциональных характеристиках (потребительских свойствах) и качественных характеристиках товара, о качестве работ, услуг. В случаях, предусмотренных документацией об аукционе, также копии документов, подтверждающих соответствие товара, работ, услуг требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации, если в соответствии с законодательством Российской Федерации установлены требования к таким товару, работам, услугам. При этом не допускается требовать предоставление указанных документов в случае, если в соответствии с законодательством Российской Федерации такие документы передаются вместе с товаром (пункт 2 части 2). Также заявка должна содержать копии документов, подтверждающих соответствие участника размещения заказа требованию, установленному пунктом 1 части 1 статьи 11 настоящего Федерального закона, в случае, если в соответствии с законодательством Российской Федерации установлены требования к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, которые являются предметом аукциона, и такие требования предусмотрены документацией об аукционе (подпункт "б" пункта 3 части 2).

При этом, частью 3 данной статьи установлено, что требовать от участника размещения заказа иное, за исключением предусмотренных частью 2 настоящей статьи документов и сведений, не допускается.

Судом первой инстанции установлено и из документации об аукционе (л.д. 24-32), утвержденной муниципальным заказчиком - Администрацией, усматривается, предметом аукциона является поставка продуктов питания для муниципальных дошкольных образовательных учреждений Октябрьского района.

В документации об аукционе муниципальным заказчиком установлено требование о предоставлении участником размещения заказа в составе заявки копии санитарно-эпидемиологического заключения на вид деятельности и показателей, характеризующих соблюдение требований санитарных правил (заключение ТУ Роспотребнадзора).

Таким образом, муниципальный заказчик предусмотрел обязательное требование о предоставлении лицом, подающим заявку на участие в аукционе, санитарно-эпидемиологического заключения на вид деятельности, являющийся предметом аукциона, то есть на поставку продуктов питания в дошкольные учреждения.

В соответствии со статьей 1 Федерального закона от 30.03.1999 г.. N 52-ФЗ санитарно-эпидемиологическое заключение - документ, удостоверяющий соответствие или несоответствие санитарным правилам факторов среды обитания, хозяйственной и иной деятельности, продукции, работ, услуг; зданий, строений, сооружений, помещений, оборудования и иного имущества, которые соискатель лицензии предполагает использовать для осуществления предусмотренных статьей 40 настоящего Федерального закона видов деятельности; проектов нормативных актов, эксплуатационной документации.

Поставка продуктов питания вообще и детские дошкольные учреждения в частности, не входит в перечень видов деятельности, предусмотренный статьей 40 названного закона.

Следовательно, установление муниципальным заказчиком в документации в аукционе требования о предоставлении документа, необходимость наличия которого не предусмотрена действующим законодательством, как в форме требования к участнику размещения заказа, так и форме требования к качественным характеристикам товара, нарушает положения частей 2 и 3 статьи 35 Закона о размещении заказов, на что обоснованно указал суд первой инстанции.

Ссылки Администрации на то, что спорное требование установлено муниципальным заказчиком правомерно в соответствии с пунктом 3.2 Санитарных правил "Организация детского питания" СанПиН 2.3.2.1940-05", утвержденных Главным государственным санитарным врачом Российской Федерации 17 января 2005 года, является ошибочным, поскольку названным пунктом предусмотрено наличие санитарно-эпидемиологического заключения на производство продуктов питания, то есть на деятельность, которая не является предметом спорного размещения заказов.

Также не может быть признана обоснованной ссылка Администрации на пункты 1 и 6 Порядка выдачи санитарно-эпидемиологических заключений, утвержденного приказом Роспотребнадзора от 19.07.2007 г.. N 224, так как названными нормами установлена возможность выдачи санитарно-эпидемиологических заключений на пищевые продукты, а также на производство новых видов (впервые разрабатываемых и внедряемых в производство) пищевых продуктов, пищевых добавок, продовольственного сырья. Однако, необходимость предоставления заключений на пищевые продукты, поставка которых являлась предметом спорного аукциона, муниципальным заказчиком не была установлена, а производство новых видов пищевых продуктов не относится к предмету аукциона.

При этом судом апелляционной инстанции так же отклоняется довод жалобы о соответствии требования о предоставлении санитарно-эпидемиологического заключения вышеназванным нормам в силу того, что поставщик должен был поставлять расфасованную и упакованную продукцию, поскольку требования, предъявляемые к расфасовке и упаковке товара, по сути, являются требованиями к самому товару, а не требованиями к процессу производства товаров. Указанное подтверждается тем, что данное требование было сформулировано муниципальным заказчиком именно в разделе "Общие требования к товарам" документации об аукционе. Ссылка жалобы на то, что пищевые продукты должны были поставляться в переработанном виде, что предполагает применение производственного оборудования, противоречит спецификации к муниципальному контракту, в связи с чем так же подлежит отклонению.

Ссылка заявителя апелляционной жалобы на обоснованность включения в документацию об аукционе требований в соответствии со ст.1 Федерального закона от 02.01.2000 г.. N 29-ФЗ " О качестве и безопасности пищевых продуктов" судом апелляционной инстанции отклоняется на основании вышеизложенного.

Согласно части 5 статьи 10 Закона о размещении заказов, нарушение предусмотренных настоящим Федеральным законом положений о размещении заказа является основанием для признания арбитражным судом недействительным размещения заказа по иску заинтересованного лица или по иску уполномоченных на осуществление контроля в сфере размещения заказов федерального органа исполнительной власти, органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации или органа местного самоуправления.

Судом первой инстанции установлено и из протокола рассмотрения заявок N 170/1 (л.д.44-45) следует, что ООО "Инвестпродторг" отказано в допуске в связи с непредставлением копии санитарно-эпидемиологического заключения на вид деятельности, ООО "Олес" отказано в допуске в связи с непредставлением показателей, характеризующих соблюдение требований санитарных правил (заключение ТУ Роспотребнадзора). Учитывая незаконность установления данных требований о предоставлении перечисленных документов, действия единой комиссии по отказу указанным участникам в допуске к участию в аукционе противоречат приведенным нормам статьи 12 Закона о размещении заказов.

Помимо этого, единой комиссией к участию в аукционе было допущено ООО "ПОП "Школьник", в составе заявки которого имелось санитарно-эпидемиологическое заключение от 22.08.2003 года на производство мясных, куриных, рыбных, овощных полуфабрикатов, полуфабрикатов из теста, салатов и винегретов, мучных, выпечных изделий, кулинарных изделий в производственных цехах и реализацию в предприятия города и в столовые и буфеты школ, то есть на деятельность, которая не являлась предметом аукциона.

В соответствии с частью 5 статьи 11 Закона о размещении заказов требования, указанные в частях 1 - 3 настоящей статьи, предъявляются ко всем участникам размещения заказа.

Частью 6 статьи 12 названного закона установлено, что допуск аукционной комиссией к участию в торгах участника размещения заказа, который в соответствии с частью 1 настоящей статьи не может быть допущен к участию в торгах, если заказчиком, уполномоченным органом, конкурсной или аукционной комиссией были установлены случаи, указанные в части 1 настоящей статьи, или отказ в допуске к участию в торгах по иным основаниям, кроме указанных в части 1 настоящей статьи случаев, является основанием для признания судом торгов недействительными по иску заинтересованного лица или по иску уполномоченных на осуществление контроля в сфере размещения заказов федерального органа исполнительной власти, органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации, органа местного самоуправления.

Таким образом, судом первой инстанции установлено и материалами дела полностью подтверждено, что при размещении заказа Администрацией были нарушены требования законодательства о размещении заказов.

При этом суд апелляционной инстанции так же принимает во внимание то обстоятельство, что факт нарушения законодательства о размещении заказов установлен решением антимонопольного органа от 02.02.2009 г.. N 19 (л.д.43), которое Администрацией в установленном порядке обжаловано не было. В резолютивной части решения УФАС по Свердловской области правомерно указано на нарушение заказчиком ч.1 ст.12,ч.ч.2,3 ст.35, ч.3 ст.36 Закона о размещении заказов.

Ссылка заявителя апелляционной жалобы на необоснованность указания суда первой инстанции на решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области в котором зафиксировано нарушение ст.1,ч.2 ст.22,ч.1 ст.24, п.п.1ч.1 ст.29 Закона о размещении заказов (мотивировочная часть решения УФАС по Свердловской области от 02.02.2009 г..N 19), при том, что муниципальный заказчик учитывал требования ч.2 ст.34 Закона о размещении заказов подлежит отклонению на основании вышеизложенного.

Таким образом, исковые требования в части признания недействительным размещения данного заказа по лоту N 09/08/0003 в отношении МДОУ "Детский сад N 567" обоснованно удовлетворены судом первой инстанции.

Соответствующие доводы апелляционной жалобы судом апелляционной инстанции отклоняются как необоснованные.

В силу части 1 статьи 9 Закона о размещении заказов под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный заказчиком от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд.

Государственный контракт и муниципальный контракт заключаются в порядке, предусмотренном ГК РФ и иными федеральными законами с учетом положений настоящего Федерального закона (ч. 2 ст.9 Закона о размещении заказов).

Согласно части 6 статьи 36 Закона о размещении заказов, в случае, если аукцион признан несостоявшимся и только один участник размещения заказа, подавший заявку на участие в аукционе, признан участником аукциона, заказчик в течение трех рабочих дней со дня подписания протокола рассмотрения заявок на участие в аукционе обязан передать такому участнику аукциона проект контракта, прилагаемого к документации об аукционе. При этом государственный или муниципальный контракт заключается с учетом положений части 4 статьи 38 настоящего Федерального закона на условиях, предусмотренных документацией об аукционе, по начальной (максимальной) цене контракта (цене лота), указанной в извещении о проведении аукциона, или по согласованной с указанным участником аукциона и не превышающей начальной (максимальной) цены контракта (цены лота) цене контракта.

Из приведенных норм и п. 1 ст. 449 ГК РФ вытекает, что в случае признания недействительным размещения муниципального заказа заключенный на основании его результатов муниципальный контракт также признается недействительной сделкой.

Допущенные при проведении размещения спорного муниципального заказа нарушения носят существенный характер, непосредственно повлекли за собой нарушение как прав участников размещения заказа, подавших заявки, и не допущенных к участию в аукционе, так и могли повлечь нарушение прав потенциальных участников размещения заказа, которым установление не соответствующего закону условия допуска не позволило принять участие в торгах. Нарушения, допущенные единой комиссией, также повлекли за собой неправильное определение победителя, с которым был заключен муниципальный контракт, что создало необоснованные преимущества в предпринимательской деятельности для данного лица.

Кроме того, в результате допущенных нарушений закона аукцион признан не состоявшимся, в результате чего муниципальный контракт заключен с единственным участником по начальной (максимальной) цене контракта, указанной в извещении о проведении аукциона, а не по более низкой цене, которая могла бы быть установлена по результатам аукциона в случае, если бы он состоялся. Данное обстоятельство нарушает один из главных принципов, на которых основано законодательство о размещении заказов, - принцип эффективного использования средств бюджетов (статья 1 Закона о размещении заказов).

При этом суд первой инстанции обоснованно указал, что само по себе исполнение сторонами муниципального контракта, заключенного с нарушением Закона о размещении заказов, и невозможность приведения отношений сторон в первоначальное положение, не является основанием для отказа прокурору в иске о признании этого муниципального контракта недействительным, тем более что о применении последствий недействительности сделки прокурор не заявлял. Противоречащая закону оспоримая сделка признается судом недействительной и тогда, когда на момент рассмотрения дела в суде она исполнена сторонами.

Согласно п.3 ст. 167 ГК РФ, прекращение действия признанной судом недействительной оспоримой сделки на будущее время относится только к применению последствий ее недействительности, которые прокурор и не просит в своем исковом заявлении применить.

При этом, правовая позиция, в основе которой лежит признание за соответствующими исками только одной цели - восстановления нарушенных прав, представляется основанной на узком толковании данных правовых норм, и не учитывающей предупредительной (превентивной) функции права вообще и указанной категории исков в частности, реализации которой направлена на предупреждение совершения аналогичных неправомерных действий в будущем как конкретными субъектами (ответчиками по данному делу), так и неопределенным кругом лиц. Практика отказа в удовлетворении исков о признании недействительными размещения государственного или муниципального заказа и заключенных на его основе контрактов в случае исполнения сторонами этих контрактов может способствовать формированию неправомерного поведения субъектов права в будущем.

Оценив, представленные в материалы дела документы по правилам, установленным ст.71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции отмечает, что из имеющихся доказательств не следует, что муниципальный контракт на поставку товаров МДОУ "Детский сад N 5671" N 337 от 31.12.2008 года исполнен сторонами.

Так, согласно представленному в дело реестру товарных накладных (л.д. 132-133), ООО "ПОП "Школьник" поставлено продуктов на общую сумму 579 155,30 руб., платежными поручениями (л.д. 125-130) произведена оплата на общую сумму 397 891,43 руб. В соответствии же с пунктом 7.1 муниципального контракта общая стоимость товара, подлежащего поставке, составляет 631 165, 93 руб. В силу пункта 9.1 спорного контракта он действует до момента полного исполнения сторонами своих обязательств.

Таким образом, ссылки Администрации на фактическое исполнение сторонами муниципального контракта на поставку товаров МДОУ "Детский сад N 567" N 337 от 31.12.2008 года не основаны на имеющихся в материалах дела доказательствах.

Ссылка на заявителя апелляционной жалобы на форму "Сведения об исполнении муниципального заказа" от 03.04.2009 г.. (л.д.131), которая утверждена Положением о ведении реестров государственных и муниципальных контрактов, заключенных по итогам размещения заказов, и о требованиях к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения пользования официальным сайтом в сети Интернет, на котором размещаются указанные реестры, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2006 г.. N 807, как доказательство исполнения контракта в полном объеме, подлежит отклонению, как несоответствующая иным представленным в материалы дела доказательствам. При этом акт сверки от 31.03.2009 г.., на который указывает Администрация в нарушение ст.65 АПК РФ в материалы дела не представлен.

Кроме того, судом первой инстанции правомерно указано на то, что прокурор и исковым заявлением обратился в арбитражный суд 13.03.2009 г.., то есть до истечения срока поставки товара и исполнения контракта.

Доводы жалобы о том, что обращение прокурора с иском о признании недействительным размещения муниципального заказа и заключенного на его основе муниципального является неправомерным, судом апелляционной инстанции отклоняются в связи со следующим.

Право прокурора на обращение в арбитражный суд реализуется в случаях прямого оговоренных АПК РФ (ч.2 ст.4 АПК РФ).

При этом прокуроры должны использовать обращения с исками в арбитражные суды в целях оперативного и реального пресечения и устранения правонарушений, возникающих из гражданских, административных и иных правоотношений в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности и затрагивающих интересы Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований. Причем в исковом заявлении, предъявляемом в защиту интересов Российской Федерации, субъектов Российской Федерации или муниципальных образований, им следует указывать, в чем конкретно заключаются их интересы, какое право нарушено, а также ссылаться на закон или иной нормативный правовой акт, предусматривающие способы защиты этих интересов.

В соответствии со статьями 27 и 35 Федерального закона от 17.01.1992 г.. N 2202-1 "О прокуратуре Российской Федерации" и частью 1 статьи 52 АПК РФ прокурор вправе обратиться в арбитражный суд с иском о признании недействительными сделок, совершенных органами государственной власти Российской Федерации, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, государственными и муниципальными унитарными предприятиями, государственными учреждениями, а также юридическими лицами, в уставном капитале (фонде) которых есть доля участия Российской Федерации, доля участия субъектов Российской Федерации, доля участия муниципальных образований, причем отличительным моментом является субъектный состав этих сделок.

Исходя из совокупности норм гражданского и бюджетного законодательства, определяющих единый подход к возникновению и осуществлению права и обязанностей государственных и муниципальных учреждений, прокурор в защиту государственных и общественных интересов вправе оспорить сделку, заключенную с участием не только государственных, но и муниципальных учреждений.

При этом указание в Законе о размещении заказов на субъектов, имеющих право на обращение в суд с иском о признании размещения заказа недействительным, при его системном толковании совместно со статьей 53 АПК РФ необходимо рассматривать таким образом: органы, упомянутые в статье 53 АПК РФ вправе обратиться в арбитражный суд с иском лишь при условии, что это: а) прямо предусмотрено федеральным законом (часть 5 статьи 10, часть 6 статьи 12 Закона о размещении заказов); б) вызывается необходимостью защиты публичных интересов.

Поскольку совокупность указанных условий в рассматриваемой ситуации присутствует, то прокурор обратился в суд с настоящим иском в рамках законодательно предоставленных ему полномочий.

Ссылка жалобы на статью 161 Бюджетного кодекса Российской Федерации не является относящейся к рассматриваемым отношениям, так как, согласно данной статье, главный распорядитель (распорядитель) бюджетных средств может обращаться с иском о признании недействительными государственных или муниципальных контрактов в случае нарушения требований данной статьи, касающихся принятия учреждением на себя финансовых обязательств, не предусмотренных лимитами бюджетных обязательств.

Таким образом, суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал материалы дела, доказательства получили надлежащую правовую оценку, с которой суд апелляционной инстанции в целом согласен.

При указанных обстоятельствах оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ судебные расходы в виде государственной пошлины относятся на заявителя апелляционной жалобы, который в силу положений п/п 1.1 п. 1 ст. 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации освобожден от ее уплаты.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 256, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 24 июля 2009 года по делу N А60-9681/2009 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Администрации Октябрьского района города Екатеринбурга - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

Т.И. Мещерякова

Судьи

Е.Е. Васева Е.Ю. Ясикова