Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25 февраля 2011 г. N 17АП-28/11

г. Пермь

25 февраля 2011 г.

Дело N А60-32659/10

Резолютивная часть постановления объявлена 17 февраля 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 25 февраля 2011 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Щеклеиной Л. Ю.,

судей Грибиниченко О.Г., Риб Л.Х.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Черепановой Ю.С.,

при участии:

от заявителя - ЖСК "Университетский N 3" (ОГРН 1036604391108, ИНН 6672130499): не явился, извещен надлежащим образом,

от заинтересованного лица - Управление Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (ОГРН 103660264928, ИНН 6658065103): Шерстякова А.Г., удостоверение, доверенность от 15.06.2010,

от третьих лиц - Открытое акционерное общество "Екатеринбургэнергосбыт" (ОГРН 1086658002617, ИНН 6671250899), Екатеринбургское муниципальное унитарное предприятие водопроводно-канализационного хозяйства (МУП "Водоканал") (ОГРН 1036603485962, ИНН 6608001915), Жилищно-строительный кооператив "Университетский N 2" (ОГРН 1036604391306, ИНН 6662116390), Администрация города Екатеринбурга (ОГРН 1046603983800, ИНН 6661004661) Администрация Ленинского района города Екатеринбурга (ОГРН 1036603993095, ИНН 6661001420), Товарищество собственников жилья "Большакова 75" (ОГРН 1056604052097, ИНН 6671171044): не явились, извещены надлежащим образом,

лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

заинтересованного лица - Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области

на решение Арбитражного суда Свердловской области от 18 ноября 2010 года

по делу N А60-32659/10,

принятое судьей Подгорновой Г.Н.,

по заявлению ЖСК "Университетский N 3"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области

третьи лица: Открытое акционерное общество "Екатеринбургэнергосбыт", Екатеринбургское муниципальное унитарное предприятие водопроводно-канализационного хозяйства (МУП "Водоканал"), Жилищно-строительный кооператив "Университетский N 2", Администрация города Екатеринбурга, Администрация Ленинского района города Екатеринбурга, Товарищество собственников жилья "Большакова 75"

о признании недействительным решения и предписания,

установил:

ЖСК "Университетский N 3" (далее - заявитель) обратился в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о признании недействительными пунктов 1, 2 решения от 24.06.2010 г. по делу N 1 Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (далее - заинтересованное лицо, антимонопольный орган), а также выданного на основании решения предписания.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 18 ноября 2010 года (резолютивная часть решения объявлена 16 ноября 2010 года) заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с решением суда, антимонопольный орган обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на незаконность и необоснованность обжалуемого судебного акта.

В обоснование жалобы указывает на то, что действия ЖСК "Университетский N 3" по участию в собрании по поводу выбора способа управления многоквартирным домом по адресу: г.Екатеринбург, ул.Большакова, 75, по направлению заявок ресурсоснабжающим организациям на изменение договорных отношений имеют цель получения преимуществ при осуществлении приносящей доход деятельности на рынке управления многоквартирными домами, противоречат жилищному законодательству и способны причинить убытки конкуренту - ТСЖ "Большакова 75", что является нарушением ч.1 ст.14 Федерального закона от 26.07.2006 N135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон "О защите конкуренции"). Ссылается на ошибочность вывода суда первой инстанции относительно того, что ЖСК "Университетский N 3" и ТСЖ "Большакова 75" не являются исполнителями коммунальных услуг, а являются посредниками между потребителями и организациями, предоставляющими данные услуги. Антимонопольный орган вправе было давать оценку законности решения общего собрания в целях установления факта состава недобросовестной конкуренции.

Представитель антимонопольного органа в суде апелляционной инстанции поддержал требования и доводы апелляционной жалобы.

Заявитель - ЖСК "Университетский N 3" и третьи лица - Открытое акционерное общество "Екатеринбургэнергосбыт", Екатеринбургское муниципальное унитарное предприятие водопроводно-канализационного хозяйства (МУП "Водоканал"), Жилищно-строительный кооператив "Университетский N 2", Администрация города Екатеринбурга, Администрация Ленинского района города Екатеринбурга, Товарищество собственников жилья "Большакова 75" письменных отзывов на апелляционную жалобу не представили, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, представителей в судебное заседание не направили, что в порядке п. 3 ст. 156 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Исследовав материалы дела, доводы апелляционной жалобы, проверив правильность применения судом норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что обжалуемое решение суда отмене не подлежит по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что Управлением Федеральной антимонопольной службы РФ по Свердловской области приказом N 3 от 11.01.2010 г. на основании заявления ТСЖ "Большакова 75", в котором сообщалось о незаконных действиях ОАО "Екатеринбургэнергосбыт", МУП "Водоканал", выразившихся в отказах от исполнения заключенных с заявителем договоров N21453 от 01.05.2009 г. и N3215 от 19.03.2009 г. на энергоснабжение и отпуск (получение) питьевой воды и прием (сброс) сточных вод, возбуждено дело N1.

В ходе рассмотрения заявления ТСЖ "Большакова 75" антимонопольный орган пришел к выводу, что действия ресурсоснабжающих организаций по расторжению договоров с ТСЖ "Большакова 75" были обусловлены действиями ЖСК "Университетский N 3".

По результатам рассмотрения дела УФАС приняло решение от 24.06.2010, которым признало факт нарушения ЖСК "Университетский N 3" ч.1 ст. 14 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившегося в недобросовестной конкуренции путем участия в собрании по поводу выбора способа управления многоквартирным домом по адресу: 620142, г. Екатеринбург, ул.Большакова, 75, направления заявок ресурсоснабжающим организациям на изменение договорных отношений, что направлено на получение преимуществ при осуществлении приносящей доход деятельности на рынке управления многоквартирными домами, противоречит жилищному законодательству и способно причинить убытки конкуренту - ТСЖ "Большакова 75" (п. 1 резолютивной части решения).

В п. 2 резолютивной части решения указано на необходимость выдачи ЖСК "Университетский N 3" предписания об устранении последствий правонарушения.

Согласно выданному на основании решения предписанию от 24.06.2010 г. на ЖСК "Университетский N 3" возложены обязанности в срок до 25.07.2010 г. прекратить нарушение ч. 1 ст. 14 Закона "О защите конкуренции" путем отзыва заявок об изменении договорных отношений, ранее направленных ресурсоснабжающим организациям.

Не согласившись с принятым решением и выданным предписанием, ЖСК "Университетский N 3" обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из недоказанности антимонопольным органом обстоятельств, послуживших основанием для принятия решения о нарушении заявителем требований ч.1 ст. 14 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Суд апелляционной инстанции соглашается с данным выводом суда, при этом отмечает следующее.

Из материалов дела следует, что 17.05.2005 г. на общем собрании собственников жилых помещений многоквартирного дома по ул. Большакова, 75 в г. Екатеринбурге для управления домом было создано товарищество собственников жилья - ТСЖ "Большакова 75", зарегистрированное в качестве юридического лица 06.06.2005 г.

В целях исполнения возложенных на него функций ТСЖ "Большакова 75" заключило договоры с ресурсоснабжающими организациями: договор N 21453 от 01.05.2009 г. с ОАО "Екатеринбургэнергосбыт" на энергоснабжение, договор N 3215 от 19.03.2009 г. с МУП "Водоканал" на отпуск (получение) питьевой воды и прием (сброс) сточных вод.

Между тем, ОАО "Екатеринбургэнергосбыт" и МУП "Водоканал" письменно уведомили ТСЖ "Большакова 75" о прекращении действия отмеченных договоров с 01.10.2009 г. и с 25.09.2009 г. и заключении соответствующих договоров с иным управляющим домом лицом - ЖСК "Университетский N 3".

Основаниями для заключения договоров с ЖСК послужили заявления ЖСК "Университетский N 3" и протокол общего собрания собственников жилых помещений многоквартирного дома по ул. Большакова, 75, от 02.06.2009 г., на котором принято решение о ликвидации ТСЖ "Большакова 75" и выборе в качестве способа управления домом ЖСК "Университетский N 3".

В оспариваемом решении содержится вывод антимонопольного органа о неправомочности собрания в части решения вопросов о выборе иного способа управления многоквартирным домом и ликвидации ТСЖ, поскольку среди принимавших в нем участие лиц 37,13 % составляли лица, не являющиеся собственниками жилых помещений.

Дав оценку неправомочности решения общего собрания собственников помещений многоквартирного дома по ул.Большакова, 75, усмотрев участие ЖСК "Университетский N 3" в данном собрании, признав, что ТСЖ "Большакова 75" и ЖСК "Университетский N 3" являются участниками одного товарного рынка - рынка управления многоквартирными домами в пределах географических границ г. Екатеринбурга, соответственно являются конкурентами, антимонопольный орган действия ЖСК "Университетский N 3" по участию в собрании от 02.06.2009 г.., а также направлению писем ресурсоснабжающим организациям о расторжении договоров с ТСЖ "Большакова 75" и заключении договоров с ЖСК "Университетский N 3" квалифицировал как акты недобросовестной конкуренции.

С данными выводами суд первой инстанции не согласился, правомерно установив недоказанность Управлением ФАС по Свердловской области обстоятельств, повлекших принятие оспариваемого ЖСК "Университетский N 3" решения в части и предписания.

В статье 4 Федерального закона "О защите конкуренции" содержатся следующие основные понятия, используемые в целях применения настоящего Закона: товар - объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот (п.1); товарный рынок - сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами (п. 4); хозяйствующий субъект - индивидуальный предприниматель, коммерческая организация, а также некоммерческая организация, осуществляющая деятельность, приносящую ей доход (п. 5); конкуренция - соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке (п. 7); недобросовестная конкуренция - любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации (п. 9);

Статья 14 Закона "О защите конкуренции" содержит запрет на недобросовестную конкуренцию.

Из смысла и содержания положений вышеприведенных правовых норм следует, что акты недобросовестной конкуренции могут быть допущены лишь хозяйствующими субъектами, действующими на одном и том же товарном рынке, то есть индивидуальными предпринимателями и организациями, осуществляющими однородные виды деятельности (например, оказывающими одинаковые услуги), которые приносят им доход.

В силу ст. 110 Жилищного кодекса РФ (далее - ЖК РФ) жилищным или жилищно-строительным кооперативом признается добровольное объединение граждан и (или) юридических лиц на основе членства в целях удовлетворения потребностей граждан в жилье, а также управления жилыми и нежилыми помещениями в кооперативном доме; члены жилищного кооператива своими средствами участвуют в приобретении, реконструкции и последующем содержании многоквартирного дома.

Согласно ст. 135 ЖК РФ товариществом собственников жилья признается некоммерческая организация, объединение собственников помещений в многоквартирном доме для совместного управления комплексом недвижимого имущества в многоквартирном доме, обеспечения эксплуатации этого комплекса, владения, пользования и в установленных законодательством пределах распоряжения общим имуществом в многоквартирном доме.

В силу ст. 137 ЖК РФ товарищество собственников жилья вправе, в том числе, заключать в соответствии с законодательством договор управления многоквартирным домом, а также договоры о содержании и ремонте общего имущества в многоквартирном доме, договоры об оказании коммунальных услуг и прочие договоры в интересах членов товарищества; выполнять работы для собственников помещений в многоквартирном доме и предоставлять им услуги.

В соответствии с пунктом 3 Правил предоставления коммунальных услуг гражданам, утвержденным Постановлением Правительства РФ N 307 от 23.05.2006 (Правила N 307) исполнитель в сфере предоставления коммунальных услуг - это юридическое лицо независимо от организационно-правовой формы, а также индивидуальный предприниматель, предоставляющие коммунальные услуги, производящие или приобретающие коммунальные ресурсы и отвечающие за обслуживание внутридомовых инженерных систем, с использованием которых потребителю предоставляются коммунальные услуги. В этом же пункте Правил указано, что исполнителем могут быть управляющая организация, товарищество собственников жилья, жилищно-строительный, жилищный или иной специализированный потребительский кооператив, а при непосредственном управлении многоквартирным домом собственниками помещений - иная организация, производящая или приобретающая коммунальные ресурсы.

Таким образом, ТСЖ "Большакова 75" и ЖСК "Университетский N 3" в силу закона являются исполнителями коммунальных услуг для граждан (статьи 155 и 161 Жилищного кодекса Российской Федерации, пункты 3 и 49 Правил предоставления коммунальных услуг гражданам, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 23.05.2006 N 307).

Вывод суда первой инстанции о том, что ЖСК, так и ТСЖ не являются исполнителями услуг, а являются посредниками между потребителями услуг и организациями, предоставляющими эти услуги, является ошибочным, однако не влекущим отмену судебного акта.

Как правильно отметил суд первой инстанции, исходя из приведенных понятий Федерального закона "О защите конкуренции", акты недобросовестной конкуренции могут быть допущены лишь хозяйствующими субъектами, действующими на одном и том же товарном рынке, то есть осуществляющими однородные виды предпринимательской деятельности.

К хозяйствующему субъекту, как это было уже отмечено выше, относятся, в том числе некоммерческие организации, осуществляющие деятельность, приносящую ей доход.

Таким образом, для установления факта недобросовестной конкуренции некоммерческой организацией антимонопольному органу следует выяснить, осуществляет ли некоммерческая организация деятельность, приносящую ей доход, и представить в подтверждение тому доказательства.

В соответствии с Уставом ЖСК "Университетский N 3" кооператив является добровольным на основе членства объединением собственников и будущих собственников помещений в многоквартирном доме для совместного строительства и управления комплексом недвижимого имущества, обеспечения эксплуатации этого комплекса, владения, пользования и в установленном законодательством пределах распоряжение общим имуществом в многоквартирном доме.

Кооператив создан в целях обеспечения надлежащего технического, противопожарного, экологического и санитарного состояния общего имущества и других целях, в том числе осуществления хозяйственной деятельности в пределах, предусмотренных действующим законодательством и разделом 5 Устава.

В соответствии с пунктами 5.1., 5.2 Устава кооператив может осуществлять для достижения своих целей следующие виды хозяйственной деятельности: - управление, содержание и ремонт общего имущества в многоквартирном доме; - строительство дополнительных помещений и объектов общего имущества; - сдача в аренду, внаем части общего имущества в многоквартирном доме. Доходы, полученные кооперативом от хозяйственной деятельности, распределяются по решению общего собрания членов кооператива на цели и задачи, определенные уставом.

Таким образом, уставом определены виды хозяйственной деятельности, направленные на обеспечение надлежащего технического, противопожарного, экологического и санитарного состояния общего имущества, сохранения и приращения недвижимости общего имущества, находящегося в общей долевой собственности (пункт 2.2 Устава).

Также Уставом определена цель создания кооператива: финансирование строительства домов и сдача их в эксплуатацию в пределах улиц Степана Разина, Большакова, Фурманова г.Екатеринбурга.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольным органом не установлено фактов оказания услуг собственникам помещений жилого дома по ул. Большакова, 75 ни ТСЖ "Большакова 75", ни ЖСК "Университетский N 3"; заключенных с собственниками жилых помещений договоров управления общим имуществом многоквартирного жилого дома не представлено; не представлены также возмездные договоры аренды помещений в многоквартирном доме.

При данных обстоятельствах выводы о допущенных ЖСК "Университетский N 3" фактах недобросовестной конкуренции по отношению к ТСЖ "Большакова 75", по мнению суда, нельзя считать подтвержденными.

Кроме того, отсутствуют и доказательства участия ЖСК "Университетский N 3" в собрании собственников жилых помещений от 02.06.2009 г.., квалифицируемое антимонопольным органом в оспариваемом решении как акт недобросовестной конкуренции. Как следует из содержания протокола N1 от 02.06.2009, в составе инициативной группы по проведению собрания, в списке регистрации участников собрания ЖСК "Университетский N 3" отсутствует.

Учитывая недоказанность обстоятельств, послуживших основанием для принятия антимонопольным органом оспариваемых решения и предписания, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что заявленные ЖСК "Университетский N 3" требования подлежат удовлетворению.

Доводы апеллятора, что антимонопольный орган для установления факта недобросовестной конкуренции вправе был дать правовую оценку легитимности общего собрания собственников жилых помещений нельзя признать правильными.

В силу положений статьи 46 Жилищного кодекса РФ решения общего собрания собственников помещений в многоквартирном доме могут быть обжалованы в суд, который и вправе давать оценку законности решения общего собрания собственников, в том числе о правомочности собрания по составу участвующих в нем лиц и кворуму. Данные обстоятельства могут быть установлены только судом.

Однако антимонопольный орган вправе давать правовую оценку действиям участников собрания, которые в силу положений Федерального закона "О защите конкуренции" могут являться субъектами недобросовестной конкуренции, на предмет их соответствия требованиям данного Федерального закона. Поэтому антимонопольный орган обязан был определить субъектный состав недобросовестной конкуренции на определенном товарном рынке и имел право на оценку их действиям на предмет соответствия Закону о защите конкуренции.

Данную обязанность, по мнению суда апелляционной инстанции, Управление ФАС по Свердловскому округу не выполнило.

По мнению антимонопольного органа, в состав участников общего собрания собственников помещений многоквартирного дома по ул.Большакова, 75 (ТСЖ "Большакова 75"), состоявшегося 02.06.2009 г.., опосредованно вошел ЖСК "Университетский N 3" через его учредителя Бузину Т.В., являющуюся председателем ЖСК "Университетский N 2" (ЖСК "Университетский N 2" имеет нежилое помещение по доме 75 по ул.Большакова). Непосредственное участие ЖСК "Университетский N 3" в данном собрании материалами дела не подтверждено. Принимало ли решение ЖСК "Университетский N 3" выступить в качестве органа управления многоквартирным домом по ул.Большакова, 75 и на каком основании, антимонопольным органом не выяснялось и не устанавливалось.

Согласно же протоколу ТСЖ "Большакова 75" на собрании решался вопрос о выборе способа управления многоквартирным домом - ЖСК "Университетский N 3" и ликвидации ТСЖ "Большакова 75", ранее избранного способа управления многоквартирным домом, и, как следует из протокола общего собрания собственников, между ТСЖ и ЖСК возникали спорные вопросы по эксплуатации жилого дома, использованию внутридомовых сетей и оборудования, использованию придомовой территории.

С учетом данных обстоятельств антимонопольный орган не выяснял и не устанавливал, какое непосредственное отношение к дому 75 по ул.Большакова имеет ЖСК "Университетский N 3" (в том числе, с учетом строительства многосекционного многоквартирного жилого дома по ул.Большакова), выбран ли собственниками помещений способ управления жилищно-строительным кооперативом, как это отражено в протоколе, что повлекло ликвидацию ТСЖ "Большакова 75", либо управление управляющей организации, каковой, по мнению антимонопольного органа, фактически является кооператив.

Без выяснения данных обстоятельств действия ЖСК "Университетский N 3" по направлению заявок ресурсоснабжающим организациям нельзя признать самостоятельно актами недобросовестной конкуренции.

Таким образом, антимонопольный орган в нарушение требований статьи 200 АПК РФ не доказал, что ЖСК "Университетский N 3" является хозяйствующим субъектом, обязанным соблюдать положения Федерального закона "О защите конкуренции" и нарушившим их.

С учетом вышеизложенного суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены решения суда первой инстанции. Соответственно апелляционная жалоба антимонопольного органа подлежит отклонению.

Руководствуясь ст. ст. 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 18 ноября 2010 года по делу N А60-32659/2010 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

Л.Ю.Щеклеина

Судьи

О.Г.Грибиниченко Л.Х.Риб