Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 6 сентября 2011 г. N 05АП-4364/11

г. Владивосток

Дело

06 сентября 2011 г.

N А24-725/2011

Резолютивная часть постановления оглашена 30 августа 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 06 сентября 2011 года .

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Л.Ю. Ротко

судей С.В. Шевченко, К.П. Засорина

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.В. Лукониной

при участии до перерыва:

от ответчика: Скоробач С.Г. (адвокат по доверенности от 14.02.2011)

истец явку представителя в суд не обеспечил, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом

после перерыва надлежаще извещенные стороны в суд не явились

рассмотрев в судебном заседании 29.08.2011-30.08.2011 апелляционную жалобу ООО "Диас"

апелляционное производство N 05АП-4364/2011

на решение от 18.05.2011

судьи О.Н. Бляхер

по делу N А24-725/2011 Арбитражного суда Камчатского края по иску общества с ограниченной ответственностью "КамТехноСтрой" (ИНН 4101119793, ОГРН 1074101007023)

к обществу с ограниченной ответственностью "Диас" (ИНН 4100005384, ОГРН 1024101016610)

о взыскании задолженности в сумме 4 334 104 руб. и неустойки в сумме 4 334 104 руб. по договору N 1/ПД-КП от 01.02.2009

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "КамТехноСтрой" обратилось в Арбитражный суд Камчатского края с иском о взыскании с общества с ограниченной ответственностью "Диас" 4334104 руб. задолженности по договору строительного подряда от 01.02.2009 N 1/ПД-КП и 4 334 104 руб. неустойки за просрочку исполнения условий договора за период с 07.12.2010 по 16.03.2011 (с учетом уточнений в указании периода в порядке ст.49 АПК РФ).

При рассмотрении дела судом в порядке ст.49 АПК РФ принято признание иска ответчиком на сумму 48 104 руб.

Решением суда от 18.05.2011 исковые требования удовлетворены на сумму 4814351, 97 руб., из которых 4 334 104 руб. долга, 433 410, 40 руб. пени и 46 837, 57 руб. государственной пошлины; в удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

Не согласившись с указанным судебным актом, ответчик обратился в суд с апелляционной жалобой об его отмене как незаконного и необоснованного. В обоснование приводит доводы о наличии разногласий сторон по поводу объема и качества выполненных земляных работ. Так, по мнению заявителя жалобы, как следует из локального сметного расчета N 1, общая стоимость земляных работ составила 639 822 руб. 66 коп., в то время как истцом в акте от 31.08.2009 стоимость выполненных земляных работ уже оценена на сумму 4 286 000 рублей. Полагает, что акт КС-2 от 31.08.2009 и справка КС-3 от 30.04.2009 на сумму 4 286 000 рублей являются недопустимыми доказательствами по делу.

В дополнении к апелляционной жалобе ответчик указывает, что фактически стоимость выполненных земляных работ составила 526 298 руб. (без НДС) с учетом применения индекса изменения сметной стоимости строительно-монтажных работ на 2009 год, а не в ценах 2001 года, как указано в локальном сметном расчете N 1.

В поступивших через канцелярию суда возражениях на апелляционную жалобу истец указывает, что судом первой инстанции вынесено законное и обоснованное решение, с учетом обстоятельств и при оценке всех доказательств, представленных сторонами, в связи с чем просит оставить его без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В заседании арбитражного суда апелляционной инстанции 29.08.2011 рассмотрение дела начато сначала в связи с изменением состава суда на основании пункта 2 части 3, части 5 статьи 18 АПК РФ. Истец, извещенный надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, явку представителя не обеспечил, заявил ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие его представителя. Ответчик по заявленному ходатайству не возразил. Суд, руководствуясь статьями 159, 184, 185, АПК РФ, рассмотрел заявленное ходатайство и определил его удовлетворить. Апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие неявившегося лица по правилам статьи 156 АПК РФ.

Судом заслушаны пояснения представителя ответчика, который поддержал доводы апелляционной жалобы с учетом письменных дополнений к ней. Не оспорил обоснованность предъявленных к нему исковых требований в части объема выполненных земляных работ. К материалам дела приобщены приложенные ответчиком к дополнению к апелляционной жалобе документы: копия локального сметного расчета N 2, справка ООО "ДВ-Проект", составившего проектную документацию к договору.

В порядке ст. 163 АПК РФ в судебном заседании был объявлен перерыв до 30.08.2011. Об объявлении перерыва стороны уведомлены в соответствии с Информационным Письмом Президиума ВАС РФ N 113 от 19.09.06 "О применении статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации" путем размещения на сайте Пятого арбитражного апелляционного суда Приморского края: http://5aas.arbitr.ru и на доске объявлений в здании суда информации о времени и месте продолжения судебного заседания. После перерыва 30.08.2011 судебное заседание было продолжено в том же составе суда. Надлежаще извещенные стороны явку представителей в продолженное судебное заседание не обеспечили, что не явилось препятствием для рассмотрения жалобы по правилам статьи 156 АПК РФ.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 266-271 АПК РФ правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции полагает, что обжалуемый судебный акт подлежит изменению в силу следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом, между ООО "Диас" (Заказчик) и ООО "КамТехноСтрой" (Подрядчик) 01.02.2009 подписан договор строительного подряда (с учетом дополнительных соглашений от 02.02.2009 и 29.05.2009) согласно которому Заказчик поручает, а Подрядчик принимает на себя обязательство выполнить работы по строительству объекта "Торговый ряд со стоянкой по ул.Ленинградской г.Петропавловска-Камчатского".

Подрядчик обязуется выполнить работы в соответствии с проектно-сметной документацией, техническим заданием, которые являются неотъемлемой частью договора. (п.1.1). Заказчик обязуется принять и оплатить произведенные работы в размере, порядке и в сроки, установленные договором (п.1.2). В случае внесения Заказчиком изменений в согласованный с Подрядчиком объем работ, Подрядчик выполняет соответствующие работы после согласования с Заказчиком цены, объемов, сроков и условий выполнения этих работ и подписания Дополнительного соглашения к настоящему договору (п.1.3).

В силу п.2.1.1 Подрядчик обязуется своими силами выполнить работы в объеме и в сроки, предусмотренные договором в полном соответствии с проектно-сметной документацией и существующими строительными нормами и правилами, санитарными правилами, в том числе, действующими на предприятии. Согласно п.2.1.5 Подрядчик обязуется предоставлять формы отчетности (акт выполненных работ (КС-2), справка о стоимости работ (КС-2), отчет о расходе (переработке) материалов (М-29)) до 10 числа каждого месяца, следующего за отчетным периодом, в котором были выполнены объемы указанных работ. В случае непредставления таких документов оплата за работы производиться не будет. Подрядчик также обязан вести журнал производства работ (п.2.1.9).

В разделе 3 договора стороны установили срок выполнения работ - с 12.02.2009 до 30.08.2009, а также предусмотрели, что готовность принимаемых работ подтверждается подписанием Заказчиком и Подрядчиком акта приемки выполненных работ (КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3).

Стоимость работ по договору составляет 10 500 000 руб. (п.4.1). Согласно п.4.2 Заказчик производит оплату за фактически выполненные работы на основании представленных акта сдачи-приемки выполненных работ (Кс-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3), отчета о расходе (переработке) материалов (М-29), счета на сумму выполненных работ и счета-фактуры. Окончательный расчет Заказчик производит в срок не позднее пяти банковских дней с момента предоставления Подрядчиком документов, являющихся основанием для оплаты выполненных работ (п.4.3).

Выполнив в установленные сроки в соответствии с заданием Заказчика работы на общую сумму 10 290 104 руб., подрядчик предъявил на оплату счет-фактуры, которые были оплачены частично на сумму 5 956 000 руб. Неоплаченной осталась задолженность в сумме 4 334 104 руб., что послужило основанием для обращения ООО "КамТехноСтрой" в суд о взыскании с ООО "Диас" суммы долга и пени, начисленной по п.6.3 договора.

В соответствии со ст. ст. 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законом или договором.

Из анализа условий договора следует, что к правоотношениям сторон подлежат применению нормы главы 37 ГК РФ о подряде, раздела 3 части 1 ГК РФ и условия заключенного договора.

В соответствии с пунктом 1 статья 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Из ст. 711 ГК РФ следует, что если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно. Сдача результатов работы подрядчиком и приемка их заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами (п. 1, 2 ст. 720, 753 Кодекса). Таким образом, обязанность заказчика по оплате работ возникает только после приемки выполненных работ и подписания акта приемки выполненных работ.

Исследовав в совокупности представленные доказательства, в том числе акты КС-2, журнал работ КС-6 и справки КС-3, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что Подрядчик выполнил в соответствии с заданием Заказчика земляных работ на сумму 4 334 104 руб., которые должны быть оплачены в полном объеме.

Между тем выводы суда первой инстанции сделаны без учета следующего.

В соответствии с п.1 ст.743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. Пунктом 3 названной статьи предусмотрено, что подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

На основании статей 432 и 740 ГК РФ существенными для договора строительного подряда являются условия о содержании и объеме работ (предмете). Из материалов дела следует, что у сторон Договора не возникло неопределенности и разногласий по характеру, объему и содержанию работ. В согласованной сторонами сметной документации определены объемы, виды и стоимость работ.

Следовательно, при выполнении строительных работ подрядчик, помимо условий договора, должен был руководствоваться сметой, в которой конкретно определены объем работ и их стоимость, также необходимой технической, проектной документацией.

Постановлением Государственного комитета Российской Федерации по статистике N 100 от 11.11.1999 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ" утверждены унифицированные формы первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ, в том числе N КС-2 "Акт о приемке выполненных работ", который применяется для приемки выполненных подрядных строительно-монтажных работ.

Акт формы КС-2 предусматривает перечисление выполненных работ и их стоимость. Как следует из "Альбома унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ", ведение первичного учета по унифицированным формам распространяется на юридические лица всех организационно-правовых форм, при этом удаление отдельных реквизитов не допускается.

Поскольку представленный в материалах дела акт о приемке выполненных работ от 31.08.2009 не содержит указания на виды, характер, объем и стоимость выполненных подрядчиком земляных работ, составлен с нарушением требований Постановления Государственного комитета Российской Федерации по статистике N 100 от 11.11.1999 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ", из указанного акта не представляется возможным установить, какие именно земляные работы и в каком объеме были выполнены истцом, следовательно, акт от 31.08.2009 доказательством выполнения истцом земляных работ в заявленной им сумме служить не может, также не подтверждает данный акт обстоятельство изменения стоимости земляных работ, оговоренной сторонами в локальном сметном ресурсном расчете, с итоговой стоимостью работ.

Постановлением Госкомстата России от 11 ноября 1999 г. N 100, справка о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 также включена в перечень форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ. В соответствии с указаниями по применению и заполнению форм по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ, справка по форме N КС-3 составляется на выполненные в отчетном периоде строительные и монтажные работы, работы по капитальному ремонту зданий и сооружений, другие подрядные работы и представляется субподрядчиком генподрядчику, генподрядчиком заказчику (застройщику).

Таким образом, доказательством выполнения и сдачи-приемки работ является акт о приемке выполненных работ (форма N КС-2), а справка формы N КС-3 подтверждает лишь стоимость этих работ. Поскольку справка от 30.04.2009 не содержит наименования выполненных работ и их объема, а лишь фиксирует их общую стоимость, она не может быть признана судом в качестве надлежащего доказательства выполнения истцом земляных работ в заявленной сумме.

В соответствии с пунктом 1 статьи 709 ГК РФ в договоре подряда указывается цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. Согласно абзацу 2 пункта 3 статьи 709 ГК РФ в случае, когда работа выполняется в соответствии со сметой, составленной подрядчиком, смета приобретает силу и становится частью договора подряда с момента подтверждения ее заказчиком. Оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда (пункт 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Обоснованного расчета суммы выполненных работ истцом в материалы дела не представлено. Как следует из акта приемки выполненных работ от 31.08.2009 истцом выполнены следующие поименованные в акте земляные работы: разработка грунта с погрузкой на автомобили - самосвалы экскаваторами с ковшом вместимостью 0,5 (0,5-0,63) в объеме 4,6322 м3; уплотнение грунта вибрационными катками 2,2 т на первый проход по одному следу при толщине 30 см в объеме 1.6469; доработка грунта вручную, зачистка дна и стенок с выкопкой грунта в котлованах и траншеях, разработанных механизированным способом в объеме 1.8079. Перечень выполненных земляных работ и их объем соответствует оговоренному сторонами в смете при заключении договора, ответчиком не оспаривается.

Между тем, одно только подписание акта о приемке выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ на сумму 4 286 000 руб. не может свидетельствовать о согласовании ответчиком выполнения истцом именно земляных работ в указанной сумме (которая составляет общую задолженность по договору подряда) против суммы 639 822 руб. 66 коп., которая, в свою очередь, определена на основании оговоренного сторонами в локальных сметных расчетах N 1 и N 2 перечня земляных работ и их объемов их выполнения.

При этом согласно имеющемуся в материалах дела локальному сметному расчету N 1 стоимость выполненных земляных работ в сумме 639 822 руб. 66 коп. определена в ценах 2001 года. Апелляционный суд не может согласиться с обоснованностью применения коэффициента 2001 года к базовым ценам, поскольку договор был заключен и оспариваемые земляные работы выполнены в м2009 году. При определении стоимости работ коллегия, руководствуясь письмом Минрегиона РФ от 12.02.2009 N 3652-СК/08 "Индексы изменения сметной стоимости строительно-монтажных работ, в том числе стоимости материалов, оплаты труда и эксплуатации машин и механизмов на I квартал 2009 года" и применяя индекс 11,39 (установленный для Камчатского края), определила, что итоговая стоимость выполненных земляных работ по состоянию на 2009 год составляет 621 031 руб. 64 коп.

При таких обстоятельствах суд приходит к выводу о том, что требования истца о взыскании долга по договору подряда являются обоснованными и подлежат удовлетворению в сумме 669 135 руб. 64 коп., в том числе с учетом признанной ответчиком суммы долга 48 104 руб. В удовлетворении остальной части требований надлежит отказать.

Истцом также заявлено требование о взыскании с ответчика пени в сумме 4 334 104 руб., предусмотренной пунктом 6.3 договора, в размере 1% от неоплаченной суммы за каждый день просрочки.

Согласно пункту 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации).

С учетом названных норм права и условий договора требование истца о возложении на ответчика ответственности за нарушение условий оплаты выполненных работ является обоснованным. Исходя из суммы основного долга, равной 669 135 руб. 64 коп., сумма пени за период с 07.12.2010 по 16.03.2011 (100 дней) составит 669 135 руб. 64 коп.

В соответствии со статьей 333 ГК РФ если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Снижая размер неустойки до 433 410 руб. 40 коп. на основании статьи 333 ГК РФ, арбитражный суд первой инстанции пришел к выводу о ее несоразмерности последствиям неисполнения обязательства, указав при этом на чрезмерно высокий размер процента пени.

Вместе с тем исходя из правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.01.2011 N 11680/10, под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательств Гражданский кодекс Российской Федерации предполагает выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соразмерна с нарушенным интересом. Снижение неустойки судом возможно только в одном случае - в случае явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения права. Явная несоразмерность должна быть очевидной.

Кроме того, из материалов дела следует, что ответчик в суде первой инстанции ходатайства о снижении неустойки не заявлял, равно как и доказательств ее несоразмерности не представлял.

Уменьшение неустойки судом в рамках своих полномочий не должно допускаться, так как это вступает в противоречие с принципом осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 АПК РФ), а также с принципом состязательности (статья 9 АПК РФ). Таким образом, снижение неустойки арбитражным судом первой инстанции на основании статьи 333 ГК РФ необоснованно, у суда апелляционной инстанции также отсутствуют правовые основания для применения статьи 333 ГК РФ, поэтому сумма неустойки подлежит взысканию с ответчика в полном объеме.

Расходы по уплате госпошлины распределяются между сторонами пропорционально удовлетворенным требованиям по правилам части 1 статьи 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Камчатского края от 18.05.2011 по делу N А24-725/2011 изменить.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Диас" в пользу общества с ограниченной ответственностью "КамТехноСтрой" 1 338 271 (один миллион триста тридцать восемь тысяч двести семьдесят один) рубль 28 копеек, в том числе 669 135 (шестьсот шестьдесят девять тысяч сто тридцать пять) рублей 64 копейки основного долга и 669 135 (шестьсот шестьдесят девять тысяч сто тридцать пять) рублей 64 копейки пени, а также 10 216 (десять тысяч двести шестнадцать рублей) 52 копейки в возмещение расходов по оплате госпошлины по иску.

В удовлетворении остальной части исковых требований отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "КамТехноСтрой" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Диас" 2000 (две тысячи) рублей в возмещение расходов по оплате госпошлины по апелляционной жалобе.

Арбитражному суду Камчатского края выдать исполнительные листы.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Камчатского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Л.Ю. Ротко

Судьи

С.В. Шевченко К.П. Засорин